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LESIONE DEL CONSENSO INFORMATO E DIRITTO ALL’AUTODETERMINAZIONE: LE IPOTESI CHE CONFIGURANO IL RISARCIMENTO DEL DANNO.

09/01/2019

di Avv. Stefano Zerbo

Con la pronuncia n. 31234 del 04.12.2018 la Cassazione, chiamata a pronunciarsi su un caso correlato alla lesione del consenso informato, espone in modo analitico e chiaro le ipotesi nelle quali il paziente, che lamenti il danno conseguente alla omessa corretta e completa informativa da parte del medico prima dell’esecuzione di una prestazione sanitaria, possa richiedere ed ottenere il relativo risarcimento.

 

La III Sez. Civile della Suprema Corte, Presidente Dott. Travaglino, chiarisce e ribadisce ancora una volta la distinzione tra diritto alla salute del paziente e diritto all’autodeterminazione dello stesso che, richiamando la pronuncia della Corte Costituzionale n. 438/2008, rappresenta e si giustifica in “una doverosa forma di rispetto per la libertà dell'individuo, nonché uno strumento relazionale volto al perseguimento e alla tutela del suo interesse ad una compiuta informazione” del paziente”.

 

Secondo la Cassazione il paziente ha diritto di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le conseguenze dell'intervento medico, così da prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza. Ne consegue l’autonoma risarcibilità, rispetto alla lesione alla salute, della violazione del consenso informato e del conseguente diritto all’autodeterminazione che la Cassazione ben enuclea nelle seguenti quattro ipotesi:

 

1. Intervento errato che il paziente avrebbe comunque accettato anche nel caso di omessa/insufficiente informazione: un intervento, cioè, che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni. In tale ipotesi il risarcimento dovrà necessariamente essere limitato solamente al danno alla salute subito dal paziente che comunque avrebbe acconsentito a quella prestazione.

 

2. Intervento errato che il paziente avrebbe rifiutato laddove correttamente informato: è l’ipotesi nella quale il paziente non abbia ricevuto corretta informazione o sia stato destinataria di una incompleta informativa rispetto alla prestazione terapeutica che avrebbe rifiutato di ricevere e dalla quale sia derivato un danno alla salute. In tal caso, secondo la Suprema Corte, il risarcimento va esteso al danno alla salute ed al danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente.

 

3. Intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe accettato: ipotesi che ricorre allorché i sanitari abbiano omesso di rendere una corretta e/o completa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi ove correttamente informato. Il danno risarcibile in tal caso va riconosciuto in via equitativa avuto riguardo alla lesione del consenso informato ed al diritto all’autodeterminazione; la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito - andrà invece valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all'intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso;

 

4. Intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe rifiutato se il consenso informato fosse stato regolarmente acquisito: è il caso dell’omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente e sia stato correttamente eseguito ma che il paziente avrebbe rifiutato ove correttamente informato. In tale ipotesi la Cassazione riconosce il risarcimento della lesione del diritto all'autodeterminazione solamente ove il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell'intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse.

 

E’ interessante notare che, superando il principio della risarcibilità delle sole conseguenze dannose di un evento e non dell’evento in re ipsa, la Cassazione ha già sdoganato il potere discrezionale del Giudice del merito di riconoscere il risarcimento del danno da lesione dell’autodeterminazione a prescindere dalla prova dello stesso che il paziente abbia reso al riguardo.

 

Se per un verso, ai fini del risarcimento per il danno alla salute, il paziente è tenuto a dimostrare che, ove correttamente informato, avrebbe rifiutato la prestazione sanitaria, il riconoscimento della lesione dell’autodeterminazione avviene sostanzialmente ipso facto : con la pronuncia n. 11749/2018 la Suprema Corte ha infatti spiegato che “ il danno-conseguenza rappresentato dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso corrisponde allo sviluppo di circostanze connotate da normalità e all'id quod plerumque accidit in seguito alla violazione dell'obbligo informativo, consegue che la risarcibilità di tali perdite non esige una specifica prova. Questa Corte ha infatti statuito che è da ritenersi immediata, siccome riferita al foro interno della coscienza dell'individuo, la compromissione della genuinità dei processi decisionali fondati su dati alterati o incompleti per incompletezza delle informazioni ”.

 

Requisito essenziale – del resto cardine del diritto processuale civile per il c.d. principio della domanda – è che il paziente che aneli richiedere il risarcimento dei danni anche per la lesione del consenso informato svolga la relativa domanda. Non sarà sufficiente avanzare una pretesa risarcitoria per danni patrimoniali e non patrimoniali subiti come conseguenza di una prestazione sanitaria ma, diversamente, dovrà essere specificata ed esposta autonoma richiesta relativa proprio alle conseguenze dannose subite per l’assente e/o carente informativa ricevuta prima della predetta prestazione e, segnatamente, per la lesione del diritto all’autodeterminazione.