L’11 gennaio 2017 il Senato ha approvato il Disegno di Legge n. 2224 denominato “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonch\u00e9 in materia di responsabilit\u00e0 professionale degli esercenti le professioni sanitarie”. Il testo, gi\u00e0 approvato dalla Camera dei Deputati, dovr\u00e0 ritornare all’esame di quest’ultima in ragione delle modifiche ulteriormente apportate dal Senato.<\/p>\n
L’obiettivo del legislatore era ed \u00e8 quello di riformare la disciplina della responsabilit\u00e0 professionale del mondo sanitario e contestualmente prevedere misure finalizzate a garantire maggiori livelli di sicurezza e garanzia a favore dell’utenza. Si \u00e8 messo mano tanto al tema della natura della responsabilit\u00e0 dell’esercente la professione sanitaria, quanto all’obbligo assicurativo delle strutture, pubbliche o private che siano quanto, ancora, alla funzione di risk management in termini di pi\u00f9 elevati standard di sicurezza.
\nNell’attesa di poter leggere la norma definitiva all’esito del voto prestato dalla Camera e nell’auspicio di evitare un nuovo rinvio al Senato, il presente commento non si pone lo scopo di tracciare un’analisi analitica dell’intero contenuto dei singoli articoli esposti nel disegno di legge n. 2224, quanto soffermarsi sulle principali tematiche che, sotto il profilo formale e sostanziale, maggiormente possono interessare gli operatori del diritto e coloro i quali si trovino a dibattere nel quotidiano con le tematiche afferenti la responsabilit\u00e0 medica e sanitaria, siano essi compagnie di assicurazione, strutture o, per l’appunto, singoli esercenti la professione sanitaria.
\nAccanto alla previsione del Centro per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente e dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanit\u00e0 cui il primo dovr\u00e0 trasmettere i dati regionali sui rischi ed eventi avversi e sul contenzioso (artt. 2 e 3), il DDL Gelli stabilisce che gli esercenti le professioni sanitarie debbano attenersi alle “buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida” che dovranno essere (art. 5) redatte da enti e istituzioni pubblici e privati, nonch\u00e9 da associazioni scientifiche iscritte all’interno di un emandando elenco da istituirsi con decreto del Ministro della Salute e che, sulla scorta di quanto gi\u00e0 in parte previsto dal vigente decreto Balduzzi del 2012, costituiranno parametro per escludere o meno la punibilit\u00e0 dell’esercente la professione sanitaria in ambito penale.
\nA differenza di quanto previsto dall’art. 3 del decreto Balduzzi, l’art. 6 “Responsabilit\u00e0 penale dell’esercente la professione sanitaria” del nuovo disegno di legge introduce l’importante novit\u00e0 dell’esclusione della responsabilit\u00e0 penale allorch\u00e9 in occasione dell’evento, verificatosi a causa di imperizia, il medico abbia comunque seguito le raccomandazioni e le linee guida di cui al precedente articolo 5: con il nuovo testo viene eliminato il riferimento alla colpa lieve quale discrimen di responsabilit\u00e0 ed esimente, cos\u00ec escludendo la punibilit\u00e0 penale anche in ipotesi di colpa grave allorch\u00e9 la condotta sia stata imperita (quindi non nel caso di negligenza e\/o imprudenza, con le difficolt\u00e0 comunque connesse alla valutazione di quando vi sia stata imperizia e non anche negligenza o imprudenza).
\nA ci\u00f2 si aggiungono le ben pi\u00f9 rilevanti novit\u00e0 espresse all’art. 7 che, nell’evidente finalit\u00e0 di “alleggerire” la posizione del singolo esercente la professione sanitaria, porta con s\u00e9 – ove confermato – non poche criticit\u00e0 interpretative ed operative.
\nSe l’obiettivo dell’art. 7 “Responsabilit\u00e0 civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria” \u00e8 chiarire una volte per tutte che la struttura risponde per fatto a s\u00e9 imputabile o imputabile all’operato dei propri sanitari (quand’anche operanti in regime di libera professione) ai sensi dell’art. 1218 c.c. e 1228 c.c. – con immutata applicazione del regime di responsabilit\u00e0 contrattuale gi\u00e0 pacificamente oggi riconosciuto – mentre il medico \u00e8 chiamato a difendersi dal paziente danneggiato invocando la ben pi\u00f9 favorevole disciplina aquiliana di cui all’art. 2043 c.c., lo stesso sembra essere solamente in parte raggiunto\/raggiungibile.
\nLe perplessit\u00e0 sul testo non nascono dalla disciplina – contrattuale – del regime di responsabilit\u00e0 della struttura quanto, semmai, dalle scelte linguistiche adottate del legislatore nel tentativo di ancorare alla natura extracontrattuale l’operato del singolo esercente la professione sanitaria. Secondo la formulazione dell’art. 7 comma III del disegno di legge, risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c. il medico che abbia agito quale dipendente o in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di sperimentazione clinica ovvero, ancora, sulla scorta di una convenzione con il SSN. Diversamente, se il medico ha assunto un’obbligazione contrattuale nei confronti del paziente, il regime sar\u00e0 ovviamente quello relativo al contratto.
\nCome anticipato, tale definizione non \u00e8 scevra da difficolt\u00e0 interpretative: a prescindere dal caso della sperimentazione clinica e della convenzione, ci\u00f2 che desta perplessit\u00e0 \u00e8 il riferimento operato nel testo al medico dipendente o al medico che abbia agito in regime di professione intramuraria. Questo perch\u00e9, da una siffatta espressione, sembra rimanere esclusa la figura del medico che operi all’interno di una struttura in qualit\u00e0 di libero professionista (si badi, libero professionista e non in regime di libera professione intramuraria) e si trovi a prendersi cura di un paziente che non lo abbia scelto.
\nE’ noto che la gran parte delle strutture sanitarie private abbiano al proprio interno professionisti che agiscono non gi\u00e0 sulla scorta di un contratto di lavoro dipendente, quanto in ragione di un accordo di collaborazione che prevede lo svolgimento della propria opera da parte del medico quale, appunto, libero professionista. E ci\u00f2 indipendentemente dalla circostanza che l’utente scelga di essere seguito da quel professionista; nella gran parte dei casi, anzi, il paziente che accede ad una struttura privata non conosce il medico che ha di fronte, non lo sceglie n\u00e9 concorda con lui obbligazioni di carattere contrattuale. Semplicemente viene seguito da quel professionista che, per l’utente, altro non \u00e8 se non un medico di quella struttura.
\nEbbene, posto che tali esercenti la professione sanitaria non sono dipendenti n\u00e9 evidentemente agiscono all’interno della clinica in regime di libera professione intramuraria avendo invece sottoscritto con essa un contratto di libera professione “pura”, a che titolo essi dovranno rispondere nei confronti del presunto danneggiato? La norma stabilisce che l’art. 2043 c.c. sia applicabile all’operato del dipendente e di colui che abbia prestato la propria opera in regime di libera professione intramuraria, non altri. E soprattutto, non i medici liberi professionisti. Ma se tra questi e paziente non vi \u00e8 stato nessun contratto, nessuna scelta, nessun “intuitu personae”, come pu\u00f2 essere quel professionista chiamato a rispondere per via contrattuale? D’altro canto, nel silenzio di un testo di legge che, nel delineare ed individuare le figure di coloro che possano invocare il regime aquiliano di responsabilit\u00e0, ha specificamente omesso riferimento o richiamo ai medici liberi professionisti, come potrebbero questi ultimi efficacemente invocare la natura extracontrattuale delle proprie obbligazioni?
\nE’ evidente il vulnus che l’articolo 7 del DDL Gelli porta con s\u00e9.
\nA ci\u00f2 si aggiunga il tema della c.d. solvenza. All’interno di strutture private il paziente pu\u00f2 chiedere che la prestazione sanitaria sia posta a carico, anzich\u00e9 del SSN, di fondi (per esempio assicurazioni) che confluiscono nella c.d. definizione di “solvenza”. Pu\u00f2 dunque capitare che il medico, ancorch\u00e9 dipendente, presti la propria opera in favore di un paziente in regime di solvenza e, accanto al proprio stipendio, tragga un ulteriore vantaggio economico, talvolta anche non cos\u00ec esiguo. In tale ipotesi cosa accade? Si applicher\u00e0 l’art. 2043 c.c. o dovr\u00e0 essere invece fatto riferimento alla natura contrattuale della prestazione?
\nAllo stesso modo, quei medici liberi professionisti (che abbiamo semplicisticamente qui definito “puri”), ben possono agire in favore di un paziente che non abbia scelto quel professionista e che riceva una prestazione totalmente a carico del SSN. Contrattuale o extracontrattuale? Allo stato, non \u00e8 dato sapere.
\nAltra novit\u00e0 che il DDL Gelli vuole introdurre e che probabilmente porter\u00e0 con s\u00e9 difficolt\u00e0 interpretative ed operative \u00e8 quella prevista e disciplinata dal successivo art. 8 “Tentativo obbligatorio di conciliazione” attraverso il quale viene posto come condizione di procedibilit\u00e0 dell’azione civile il preventivo avvio di un procedimento per accertamento tecnico preventivo con finalit\u00e0 conciliative, cos\u00ec come previsto e disciplinato dall’art. 696 bis c.p.c..
\nAl di l\u00e0 delle intrinseche criticit\u00e0 connesse alla termine perentorio di 6 mesi previsto dall’articolo per l’espletamento di tale procedura (periodo di tempo che qualunque operatore del diritto sa bene essere nella gran maggioranza dei casi del tutto irrealistico), ci\u00f2 che desta perplessit\u00e0 \u00e8 il secondo comma di tale norma ed il suo correlarsi al prosieguo del medesimo articolo. Al riguardo si legge testualmente che “La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilit\u00e0 della domanda di risarcimento. E’ fatta salva la possibilit\u00e0 di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.
\nSicch\u00e9, se per un verso l’ATP ex art. 696 bis c.p.c. diviene condizione di procedibilit\u00e0 per promuovere un giudizio in materia di responsabilit\u00e0 sanitaria, rimane di fatto salva la possibilit\u00e0 di esperire comunque – ed in via alterativa! – il tentativo di conciliazione, ad oggi previsto come obbligatorio.
\nOra, al di l\u00e0 dell’evidente vantaggio economico connesso alla mediazione (i cui costi sono generalmente contenuti) rispetto all’accertamento tecnico preventivo (nel quale il ricorrente deve sostenere per intero spese di giudizio rappresentate dal contributo unificato in proporzione al valore della domande e oltre a quelle, sovente onerose, della CTU), ci\u00f2 che rileva in termini pratici afferisce alla previsione del successivo comma III ove \u00e8 disciplinato il prosieguo dell’attivit\u00e0 attraverso il deposito di un ricorso ex art. 702 bis c.p.c..
\nIn linea generale e di principio \u00e8 evidente la volont\u00e0 del legislatore: chi anela a ottenere un risarcimento per responsabilit\u00e0 sanitaria dovr\u00e0 prima promuovere un ATP ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. e, solo all’esito dell’eventuale infruttuosa transazione, potr\u00e0 adire l’autorit\u00e0 giudiziaria con l’ausilio del pi\u00f9 rapido procedimento di cognizione sommaria di cui all’art. 702 c.p.c. governato, sotto il profilo istruttorio, dalle risultanze probatorie formatesi in seno alla pregressa procedura.
\nMa, stante il richiamo al tentativo di conciliazione attraverso il procedimento di mediazione previsto come alternativo all’art. 696 bis c.p.c., quid iuris allorch\u00e9 il tentativo non si concluda positivamente? Stando alla norma, si potrebbe immediatamente ricorrere anche in tale ipotesi all’art. 702 bis c.p.c. o forse si dovr\u00e0 necessariamente depositare siffatto ricorso, nell’omesso richiamo ad altra forma da parte del legislatore? Ma, se cos\u00ec fosse, come giustificare un ricorso ex art. 702 bis c.p.c. in assenza di un pregresso ATP ma solamente di un tentativo di conciliazione non andato a buon fine? Domande, allo stato, prive di risposta certa in una od in altra direzione.
\nE che dire del termine – di decadenza? – di 90 giorni introdotto, sempre dall’art. 8 (comma III), quale funzionale al deposito del ricorso ex art. 702 bis c.p.c.: se tale termine, recita il testo, decorre “…dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio (sei mesi)”, \u00e8 evidente la criticit\u00e0 che potrebbe ricorrere allorch\u00e9 \u2013 il che non \u00e8 improbabile – la relazione di CTU non venisse depositata entro il termine perentorio di 6 mesi dal deposito del ricorso ex art. 696bis c.p.c. ma, supponiamo, a distanza di 8 mesi. In tale circostanza legittimamente ci si potrebbe domandare se il termine di 90 giorni debba essere conteggiato dal deposito della CTU avvenuto successivamente ai 6 mesi ovvero dallo scadere del periodo di sei mesi che l’articolo esplicitamente definisce ed indica come perentorio.
\nAltro tema evidentemente a cuore dell’esercente la professione sanitaria e al quale il nuovo disegno di legge ha riservato particolare attenzione \u00e8 quello dell’azione di rivalsa di cui all’art. 9.
\nPrima facie, il testo si pone con favore rispetto alla posizione dei medici, ancorando la possibilit\u00e0 di agire in rivalsa – sia essa promossa dalla procura della Corte dei Conti, dalla struttura privata o dal suo assicuratore – ad un termine di decadenza di un anno dal risarcimento del danno (ove il medico non abbia preso parte a quel procedimento), al limite della colpa grave e in ogni caso con un tetto di recupero massimo (in linea generale tre anni di retribuzione) ove la rivalsa sia avviata nei confronti di un dipendente o libero professionista in regime intramoenia. Nessun limite di risarcimento in caso di contratto tra paziente e medico, ferma in ogni caso il criterio della colpa grave.
\nE’ chiaro che le perplessit\u00e0 gi\u00e0 espresse in merito all’art. 7 riverberano anche in relazione a tale ultimo passaggio: quale limite in caso di medici liberi professionisti “puri”?
\nMa, accanto a questo, val bene domandarsi come si pone la differente disciplina dell’azione di regresso fondata sull’art. 2055 c.c.? Se \u00e8 vero che la struttura risponde sempre nei confronti del paziente danneggiato anche per fatto del proprio medico (dipendente o libero professionista, poco rileva), altrettanto pacifica \u00e8 la possibilit\u00e0 che la stessa possa – per lo pi\u00f9 allorch\u00e9 privata – agire (anche preventivamente e nello stesso giudizio) nei confronti del proprio ausiliario tanto con l’azione contrattuale di rivalsa, quanto in regresso ai sensi dell’art. 2055 c.c.; azione, quest’ultima, rispetto alla quale, tuttavia, nulla viene definito o disciplinato dal DDL Gelli.
\nPoich\u00e9 l’interpretazione letterale dell’art. 9 limita l’intervento del legislatore alla sola rivalsa, si pone il legittimo dubbio se i limiti previsti per tale azione (colpa grave, di decadenza e di tetto massimo) debbano o meno essere estesi anche al regresso. Dal tenore letterale della norma sembrerebbe potersi rispondere in termini negativi a tale quesito, ma \u00e8 evidente che il tema – cos\u00ec come le altre criticit\u00e0 sopra rilevate – saranno con tutta probabilit\u00e0 rimesse al vaglio del Giudice.<\/p>\n