Con l’ormai nota pronuncia n. 577\/2008 la Suprema Corte ha da tempo delineato il quadro degli oneri della prova che, nell’ambito di vicende di c.d. medical mal practice, ricadono in capo all’attore presunto danneggiato ovvero alla struttura sanitaria che dal paziente sia stata convenuta per il risarcimento del danno.
\nDi fatto la Giurisprudenza si \u00e8 ormai costantemente uniformata nell’affermare che, provato il contratto conseguente all’ingresso in ospedale ed alla cure mediche ricevute, al paziente che si assuma danneggiato da una prestazione sanitaria resa da personale ospedaliero e che aneli pretendere il ristoro del danno \u00e8 richiesto di allegare \u2013 e non gi\u00e0 provare \u2013 quello che \u00e8 stato definito come c.d.”inadempimento qualificato”; non quindi un semplice e generico inadempimento ma nemmeno la prova certa dell’errore e del nesso causale (che ovviamente, per il principio di vicinanza della prova, non potrebbe essere richiesta a chi tecnico non \u00e8), quanto semmai l’esposizione e l’indicazione di quel comportamento astrattamente idoneo sotto il profilo eziologico ad aver provocato la lesione ritenuta ingiusta.
\nContestualmente \u2013 e proprio per effetto del principio di c.d. vicinanza della prova \u2013 alla struttura sanitaria convenuta \u00e8 invece richiesto di dimostrare un invero ben pi\u00f9 stringente onere di prova essendo chiamata \u2013 pena la condanna al risarcimento \u2013 a dar dimostrazione della causa a s\u00e9 non imputabile “ovvero”, dice la Cassazione, a provare di aver adempiuto ed assolto correttamente alle proprie obbligazioni.
\nA tal riguardo e volendo concentrare la nostra attenzione sulle difese della struttura sanitaria diventa decisivo per l’azienda essere in grado di saper giustificare le ragioni delle proprie scelte, rendendo trasparente \u2013 e soprattutto dimostrabile nell’ottica processuale \u2013 le ragioni sottese ai processi decisionali e terapeutici adottati nell’ambito della vicenda clinica che ha visto protagonista il paziente che si \u00e8 poi ritenuto danneggiato.
\nL’aspetto della tracciabilit\u00e0 delle prestazioni rese in favore del paziente e, in generale, di tutto quanto abbia caratterizzato il percorso terapeutico assume cos\u00ec un ruolo certamente fondamentale allorch\u00e9 si \u00e8 chiamati a far fronte ad oneri probatori tanto stringenti quanto quelli appena citati.
\nBasti pensare ai casi legati alle infezioni nosocomiali che sempre pi\u00f9 spesso vengono portati avanti alle corti di merito e nell’ambito dei quali l’adozione di innovative tecniche di risk management unite alla capacit\u00e0 si saper rendicontare e tracciare le scelte diagnostiche e terapeutiche e delle prestazioni adottate e rese in favore dell’utente possono dimostrarsi forse l’unica chance concreta di successo in giudizi nei quali, certamente pi\u00f9 d’altri, aleggia con forza l’ombra della responsabilit\u00e0 oggettiva a carico della struttura.
\nOve infatti il danneggiato sia in grado di dimostrare l’insorgere di una patologia infettiva nel corso del ricovero presso la specifica struttura convenuta o ad esso immediatamente successiva \u00e8 infatti evidente che l’azienda chiamata al risarcimento difficilmente potr\u00e0 invocare l’assenza di responsabilit\u00e0 semplicemente negando il processo settico od invocando l’omessa prova del nesso causale ad opera della controparte.
\nEcco dunque che l’essere in grado di dar dimostrazione di aver adottato tutti i presidi sanitari necessari a garantire la migliore antisepsi \u2013 e ci\u00f2 attraverso la prova in giudizio dell’esistenza, per esempio, di specifici protocolli sanitari previsti per la profilassi anti infezione e la contestuale attestazione del loro rispetto attraverso il richiamo in cartella clinica dei relativi presidi utilizzati ad esempio per la sterilizzazione dei ferri chirurgici piuttosto che della camera operatoria \u2013 pu\u00f2 rappresentare in concreto lo strumento per scardinare l’impostazione accusatoria avversaria ed ottenere una pronuncia che escluda l’esistenza di profili di colpa in capo all’ente ospedaliero.
\nL’ospedale infatti pu\u00f2 non essere riuscito ad evitare l’insorgere del processo infettivo ma in sede processuale pu\u00f2 in ogni caso riuscire a dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitarlo, cos\u00ec assolvendo all’onere della prova sancito dalla Cassazione.
\nE’ questo un argomento certamente teorico ma che pu\u00f2 senza dubbio avere risvolti concreti nelle sedi di merito: recentemente il Tribunale di Milano [1] ha avuto modo di mandare esente da condanna una struttura ospedaliera che in sede processuale era riuscita a dar dimostrazione documentale della profilassi anti sepsi in uso durante il ricovero dell’attore proprio \u2013 appunto \u2013 attraverso il richiamo ai protocolli sanitari anti infezione che la cartella clinica prodotta in atti dalla stessa parte attrice attestava essere stati specificamente attuati e rispettati.
\nQuello della tracciabilit\u00e0, della trasparenza e quindi della capacit\u00e0 di dimostrazione del percorso terapeutico da parte dell’operatore sanitario (sia esso struttura o medico…..in quest’ultimo caso tuttavia con le ben note differenze in termini di regime di responsabilit\u00e0 applicabile tra 1176, 1218 e 2043 c.c.) \u00e8 dunque certamente un tema che riveste una rilevanza fondamentale nel settore sanitario e \u2013 di riflesso \u2013 in quello degli studi legali che trattano la materia e che siano investiti delle difese dei convenuti.
\nCi\u00f2 vale quindi per il tema delle infezioni cos\u00ec come per quello strettamente attinente agli aspetti prettamente clinici (le diagnosi, le scelte chirurgiche e terapeutiche e cos\u00ec via), e vale ancor pi\u00f9 nell’ambito di un altro aspetto fortemente critico per chi opera nel settore \u2013 sia esso, come detto, ospedale, medico o professionista legale chiamato a difendere i primi \u2013 quale quello del consenso informato.
\nSono molteplici le pronunce giurisprudenziali che si sono susseguite proprio sul tema del consenso informato e che, se certamente per un verso onerano la parte che si assume lesa della non facile prova di dover dimostrare che, ove correttamente informata, la stessa non si sarebbe sottoposta alle lamentate terapie, per altro verso sempre pi\u00f9 spesso si sono spese nell’affermare la responsabilit\u00e0 delle strutture che, anche nel caso di prestazione sanitaria correttamente resa, non abbiano saputo provare di aver fornito al paziente la corretta informazione.
\nE’ tempo forse di pensare anche in quest’ottica a processi differenti da quelli ad oggi in uso e che, per esempio anche attraverso l’ausilio di web cam o di particolari incontri specificamente dedicati al processo informativo e strettamente documentabili e dimostrabili, possano dunque rappresentare le basi per un modus operandi che consenta alle aziende sanitarie di far fronte ai propri oneri processuali, anche nell’ottica di quello che sembra \u2013 allo stato \u2013 con l’emandando decreto Gelli un probabile processo di deresponsabilizzazione dei medici e professionisti verso una integrale ed unica posizione di responsabilit\u00e0 delle strutture.<\/p>\n
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[1] Sentenza del Tribunale di Milano – Sezione I – del 10 febbraio 2013.<\/p>\n