Danno biologico, morale e personalizzazione

Sanità Digitale e Responsabilità medica

La nuova frontiera della responsabilità professionale medica

07/06/2021

di Avv. Gianluca Marmorato

Stiamo assistendo all’accelerazione del processo normativo ed applicativo di implementazione della Sanità Digitale, rappresentata da una serie di progetti e strumenti, che vanno dal Fascicolo Sanitario Elettronico allo sviluppo delle APP mediche, alla telemedicina, fino a giungere allo sviluppo dell’Intelligenza Artificiale applicata alle attività medicali.

Molteplici sono i fattori che stanno determinando tale incremento, tra i quali l’incremento anagrafico della popolazione, l’aumento dell’incidenza delle patologie croniche, oltre necessità di una rinnovazione ed implementazione della rete dei servizi assistenziali e sanitari.

L’ambizioso progetto della Telemedicina, che ha visto primi tentativi applicativi alcuni decenni fa, soprattutto in ragione del tentativo di erogare prestazioni sanitarie in luoghi difficilmente accessibili, quali imbarcazioni, centri di ricerche localizzati in zone remote o nell’ambito di scenari bellici, ha da alcuni anni visto una nuova primavera, anche grazie alla crescita tecnologica.

Molto è stato fatto fin dal 2014 in termini di armonizzazione  dei modelli di applicazione della Telemedicina, a partire infatti dall’emanazione delle linee guida del Ministero della Salute riguardanti il progetto di Sanità a distanza,  ma certamente l’emergenza sanitaria che così duramente sta colpendo da oltre un anno ha determinato un’accelerazione di tale progetto; notevole importanza riveste infatti  l’approvazione del dicembre 2020 in sede di Conferenza Stato-Regioni  delle indicazioni nazionali per l’erogazione delle prestazioni in telemedicina, che ha determinato  il pieno inserimento delle attività a distanza nel Sistema Sanitario Nazionale.

Notevole importanza riveste questo provvedimento, cui ovviamente dovranno seguire ulteriori applicativi, dal momento che ha determinato l’introduzione della telemedicina con ruolo autonomo e definito nei LEA (Livelli Essenziali di Assistenza), garantendo così la possibilità di erogazione proprio attraverso il Sistema Sanitario Nazionale, con relativo sistema di tariffazione,  delle varie tipologie di attività, tra le quali rientrano la Televisita, il Teleconsulto medico, la Teleconsulenza medico-sanitaria, la Teleassistenza da parte di professioni sanitarie, e la Telerefertazione

Si tratta di un ambizioso progetto, dai risvolti complessi dal punto di vista organizzativo e tecnico per le strutture sanitarie coinvolte e che è volto a rendere possibile la fruizione di servizi sanitari a distanza, con svariati vantaggi, sia a favore dei pazienti, che potranno usufruire di servizi sanitari, potendosi astenere dalla fisica presenza presso le strutture sanitarie, sia del personale sanitario, che sarà posto nella facoltà di porre in essere prestazioni con l’abbattimento delle limitazioni logistiche.

Tali  linee guida, dal punto di vista operativo-tecnico, prevedono elementi standard necessari al fine della possibilità di erogazione dei servizi a distanza, tra i quali la piena disponibilità di una rete internet, la presenza di un portale a cui il personale medico dovrà accedere con credenziali e relativi privilegi all’accesso, un’applicazione web raggiungibile dai pazienti, previa verifica dell’identità, il rispetto delle indicazioni di cui al GDPR relativamente al trattamento dei dati personali, e da ultimo la certificazione dell’hardware e dei software utilizzati dalle strutture, quali dispositivi medici.

Stiamo assistendo in questi ultimi mesi al proliferare dei primi servizi di Telemedicina proposti da svariate strutture e già  possiamo prendere cognizione di notevoli difficoltà organizzative e tecniche verso le quali dovranno essere trovate soluzioni; in particolar modo vi sarà la necessità di  individuare per ogni struttura un dipartimento, con relativo Direttore/responsabile che garantisca l’organizzazione tecnico-sanitaria per le attività di Telemedicina, oltre alla realizzazione di un piano di formazione periodico, destinato a tutti gli utilizzatori (compresi i pazienti ed i caregivers) affinchè venga garantito il raggiungimento e mantenimento nel tempo delle conoscenze e competenze (di natura tecnica e normativa) relativamente agli specifici servizi erogati, oltre ancora all’adozione delle misure necessarie per la sicurezza, riservatezza, conservazione ed integrità dei dati, ponendo in essere adeguati sistemi per la gestione della Cybersecurity, anche attraverso piani di valutazione dei rischi.

Tra le finalità ricomprese nel delicato ampio progetto della Telemedicina, si possino sinteticamente individuare le seguenti:

  • Prevenzione secondaria - Si tratta di servizi dedicati alle categorie di persone già classificate a rischio o persone già affette da patologie (ad esempio diabete o patologie cardiovascolari), le quali, pur conducendo una vita normale devono sottoporsi a costante monitoraggio di alcuni parametri vitali, come ad esempio, tasso di glicemia per il paziente diabetico, al fine di ridurre il rischio di insorgenza di complicazioni.
  • Diagnosi -  Comprende i servizi che hanno come obiettivo quello di muovere le informazioni diagnostiche anziché il paziente. Un iter diagnostico completo è difficilmente eseguibile attraverso l’uso esclusivo di strumenti di Telemedicina, ma essa può costituire un completamento o consentire approfondimenti utili al processo di diagnosi e cura, ad esempio, attraverso la possibilità di usufruire di esami diagnostici refertati dallo specialista, presso l’ambulatorio del medico di medicina generale, la farmacia ovvero il domicilio del paziente.
  • Cura – Intesa quale servizi finalizzati ad operare scelte terapeutiche ed a valutare l’andamento prognostico riguardante pazienti per cui la diagnosi è ormai chiara. Si tratta ad esempio, di servizi di Teledialisi o della possibilità di interventi chirurgici a distanza.
  • Riabilitazione -  Si tratta di servizi erogati presso il domicilio o altre strutture assistenziali a pazienti cui viene prescritto l’intervento riabilitativo come pazienti fragili, bambini, disabili, cronici, anziani.
  • Monitoraggio - Si tratta della gestione, anche nel tempo, dei parametri vitali, definendo lo scambio di dati (parametri vitali) tra il paziente (a casa, in farmacia, in strutture assistenziali dedicate…) in collegamento con una postazione di monitoraggio per l'interpretazione dei dati.

La complessità, ed anche la delicatezza delle attività di Telemedicina consistono in buona sostanza nella compartecipazione di molteplici soggetti, che a vario titolo, si intersecano, determinando un ambito sinergico, nel quale però appaiono evidenti possibili criticità:

  • Utenti, rappresentati dai soggetti che fruiscono di un servizio di Telemedicina. Si può trattare di:  un paziente/caregiver (televisita, telesalute) - un medico in assenza del paziente (teleconsulto) - un medico o altro operatore sanitario in presenza del paziente (televisita, telecooperazione sanitaria). L’utente dovrà provvedere alla trasmissione delle informazioni sanitarie (dati, segnali, immagini, ecc) e riceve gli esiti del servizio (diagnosi, indirizzi terapeutici).
  • Centro Erogatore, che potrà essere  rappresentato da strutture del Servizio Sanitario Nazionale, autorizzate o accreditate, pubbliche o private,  operatori del SSN quali medici di medicina generale e pediatri di libera scelta, medici specialisti che erogano prestazioni sanitarie attraverso una rete di telecomunicazioni. Il Centro Erogatore riceve le informazioni sanitarie dall’utente e trasmette all’utente gli esiti della prestazione.
  • Centro Servizi, rappresentato da una struttura che ha le funzione di gestione e manutenzione di un sistema informativo, attraverso il quale il Centro Erogatore svolge la prestazione in Telemedicina, la installazione e manutenzione degli strumenti nei siti remoti (casa del paziente o siti appositamente predisposti), la fornitura, gestione e manutenzione dei mezzi di comunicazione (compresa la gestione dei messaggi di allerta) tra pazienti e medici o altri operatori sanitari, l’addestramento di pazienti e familiari all’uso degli strumenti. Il Centro Servizi dovrà gestire le informazioni sanitarie generate dall’Utente che devono pervenire al Centro Erogatore della prestazione sanitaria, e gli esiti della prestazione che devono essere trasmessi dal Centro Erogatore all’Utente. Nel caso in cui non sia presente un Centro Servizi, le funzioni del centro Servizi devono essere assolte dal Centro Erogatore.

Le possibili criticità delle attività di Telemedicina potranno rientrare a buon diritto nelle previsioni di cui alla Legge 24/2017 (nota come Legge Gelli) concernente la responsabilità professionale in ambito sanitario.

L’art. 7 di tale norma recita infatti che:  

La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorchè non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.  

La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonchè attraverso la telemedicina.

Ampio è il dibattito  su questi aspetti, tenuto conto che parte della dottrina ritiene che le prestazioni sanitarie effettuate attraverso strumenti digitali abbiano minor rango interpretativo (sia circa la sfera clinica che riguardo a risvolti connessi a profili di responsabilità del personale esercente la professione medica) rispetto a quelle poste in essere “in presenza”.

Tale tesi non appare condivisibile, ed il Legislatore ha infatti ben identificato che possano rientrare nelle previsioni di cui agli artt. 1218 e 1228, non solo le prestazioni dirette svolte nell’ambito di strutture sanitarie, ma anche quelle effettuate attraverso strumenti di telemedicina.

In buona sostanza, le prestazioni rientranti nella sfera della Sanità Digitale, sebbene siano effettuate con l’ausilio di strumenti digitali ed attraverso la rete internet, rientrano a pieno titolo nell’ambito delle prestazioni professionali sanitarie, ed eventuali violazioni dovranno essere trattate alla stregua di tutte le attività medicali svolte sulla base di rapporto strutturato tra il paziente e l’esercente la professione sanitaria.

Spazi ancora labili e che presuppongono attente valutazioni, invece, sono rappresentati dalla possibile ripartizione e gradazione delle responsabilità dei vari soggetti coinvolti nelle attività di Telemedicina.

Come è stato illustrato, l’organizzazione delle attività di Sanità Digitale appare quanto mai complessa, in ragione dell’articolata organizzazione dei servizi, che vedono l’esistenza di un Centro Erogatore, rappresentato dalle strutture sanitarie (siano esse del SSN o accreditate, o ancora private) oltre agli operatori sanitari (Medici di medicina generale, pediatri di libera scelta, o ancora medici specialisti) che effettuano le attività sanitarie in favore degli Utenti/pazienti attraverso gli strumenti tecnici approntati e gestiti dal Centro Servizi.

Il ruolo del Contro Servizi appare quindi l’installazione e la manutenzione degli strumenti, oltre alla fornitura, la gestione e manutenzione dei mezzi di comunicazione digitale.

La complessità di queste attività e ripartizione di ruoli appare evidente in quanto il servizio di Telemedicina presuppone la necessaria interazione fra le tre figure fondamentali: il fornitore della strumentazione, l’Azienda che eroga il servizio ed il professionista che effettua la prestazione.

Profili di responsabilità, nei casi di prestazioni viziate da censure, potranno quindi essere ravvisate in capo alle strutture che erogano il servizio, in buona sostanza per possibili errori di carattere organizzativo, ma anche in capo al professionista che effettua materialmente l’attività di telemedicina, ravvisandosi in tal caso le previsioni ben note relativamente alle fattispecie di responsabilità diretta dell’esercente la professione sanitaria.

Potrà inoltre rispondere di eventuali malfunzionamenti dei sistemi informatici e di rete  quel soggetto (fornitore della strumentazione) che ha l’onere di approntare l’installazione e la manutenzione di tali strumenti.

Alla luce dell’avvio sempre più consistente delle attività di Telemedicina, appare fondamentale un’attenta attività di Risk Management e di Governance Aziendale che ponga attuazione alle previsioni, peraltro previste nella già citata Legge Gelli, volte alla realizzazione delle attività finalizzate alla prevenzione ed alla gestione del rischio, anche, e forse soprattutto, attraverso adeguati percorsi informativi e formativi volti alla corretta gestione ed utilizzazione delle nuove tecnologie, anche approntando corretti percorsi e piani destinati alla continuità operativa nel caso di problematiche tecniche che possano determinare ripercussioni rispetto alle prestazioni erogate.

Pubblicazioni

Solamente qualche giorno fa – ordinanza n. 26805 del 12.09.2022 - la Corte di Cassazione è intervenuta per fare ancora una volta chiarezza sulle differenze semantiche e ontologiche esistenti tra il danno biologico, il danno morale e la personalizzazione. Termini polisemici e di frequente mal interpretati.

Nel richiedere la liquidazione del danno non patrimoniale spesso le parti incorrono in confusione nel nominare in modo diverso concetti uguali o nel richiedere più volte uno stesso nocumento indicandolo sotto diverse nomenclature.

Il corretto inquadramento di queste componenti che appartengono ad un unico genus – cioè quello del danno non patrimoniale - è indispensabile al fine di applicare in modo appropriato i criteri per la loro liquidazione, anche in virtù delle modifiche di recente apportate dall’Osservatorio di Milano alle tabelle meneghine.

Una prima precisazione va fatta con riferimento al danno biologico che i più fanno coincidere con il danno alla salute.

In realtà, come ben chiarito dalla Suprema Corte nella sentenza n. 7513 del 2018, il danno alla salute non va considerato, e in questo senso è d’accordo anche la medicina legale italiana, come nocumento fisico in re ipsa ma piuttosto quale compromissione delle abilità della vittima nello svolgimento di tutte le sue attività quotidiane.

Sotto tale profilo il Dott. Rossetti, relatore della citata pronuncia ricordava che “In questo senso si espresse già quasi vent'anni fa (ma inascoltata) la Società Italiana di Medicina Legale, la quale in esito al Congresso nazionale tenuto nel 2001 definì il danno biologico espresso nella percentuale di invalidità permanente, come "la menomazione (...) all'integrità psico-fisica della persona, comprensiva degli aspetti personali dinamico-relazionali (...), espressa in termini di percentuale della menomazione dell'integrità psicofisica, comprensiva della incidenza sulle attività quotidiane comuni a tutti".”

Pertanto per danno biologico è da intendersi il danno alla salute nei suoi riflessi dinamico relazionali. Prosegue la Cassazione “Non, dunque, che il danno alla salute “comprenda” pregiudizi dinamico-relazionali dovrà dirsi; ma piuttosto che il danno alla salute è un danno “dinamico relazionale”. Se non avesse conseguenzedinamico relazionali”, la lesione della salute non sarebbe nemmeno un danno medico-legalmente apprezzabile e giuridicamente risarcibile.”

Dunque l’incidenza di una menomazione permanente sulle quotidiane attività dinamico-relazionali della vittima non è un danno diverso dal danno biologico ma è proprio ciò che lo compone.

Nell’ambito della lesione della salute e dei suoi profili dinamico-relazionali vi possono essere conseguenze comuni a tutte i soggetti che hanno quel grado di invalidità e conseguenze peculiari che abbiano cioè reso il pregiudizio subito dalla vittima diverso e maggiore rispetto ai casi similari.

Mentre le prime vengono liquidate dietro mera dimostrazione del grado di invalidità, le seconde richiedono la prova concreta ed effettiva del maggior pregiudizio subito onde ottenerne il risarcimento mediante personalizzazione del danno. Ed infatti “In applicazione di tali princìpi, questa Corte ha già stabilito che soltanto in presenza di circostanze "specifiche ed eccezionali", tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età, è consentito al giudice, con motivazione analitica e non stereotipata, incrementare le somme dovute a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione della liquidazione (Sez. 3, Sentenza n. 23778 del 07/11/2014; Sez. 3, Sentenza n. 24471 del 18/11/2014).”

Il danno morale, infine, è costituito invece dai[1] “..pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perché non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell'animo, la vergogna, la disistima di sé, la paura, la disperazione).”

Il danno morale è quindi una categoria autonoma[2] rispetto al danno biologico e si sostanzia nella rappresentazione di uno stato d'animo di sofferenza interiore del tutto autonomo e indipendente dalle vicende dinamico-relazionali della vita del danneggiato e che costituiscono come detto l’essenza del danno biologico.

L’autonomia di questa categoria – e il suo non automatico riconoscimento – si è riverberata nella revisione delle Tabelle di Milano che nella loro versione del 2021 specificano e distinguono nella liquidazione del danno non patrimoniale la componente biologico/relazionale e quella morale.

Nella pronuncia di settimana scorsa la Corte di Cassazione ha quindi chiarito l’operazione che gli operatori del diritto si trovano a dover fare nel momento della liquidazione delle poste risarcitorie e cioè dividere il danno non patrimoniale nelle sue componenti dinamico/relazionale (id est il danno biologico, se del caso personalizzato) e quella morale. Ed infatti “il giudice di merito dovrà:

1) accertare l'esistenza, nel singolo caso di specie, di un eventuale concorso del danno dinamico-relazionale e del danno morale;

2) in caso di positivo accertamento dell'esistenza (anche) di un danno da sofferenza morale, determinare il quantum risarcitorio applicando integralmente le tabelle di Milano, che preved(eva)ono la liquidazione di entrambe le voci di danno, ma pervenivano, per il danno biologico - prima dell'ultima, necessaria modificazione all'indicazione di un valore monetario automaticamente e complessivamente unitario (costituito dalla somma aritmetica di entrambe le voci di danno);

3) in caso di negativo accertamento, e di conseguente esclusione della componente morale del danno, considerare la sola voce del danno biologico (espressamente ed esclusivamente definito dal legislatore, fin dall'anno 2000, come danno dinamico/relazionale), depurata dall'aumento tabellarmente previsto per il danno morale secondo le percentuali ivi indicate, e liquidando, conseguentemente il solo aspetto dinamico-relazionale del danno;

4) in caso di positivo accertamento dei presupposti per la cd. personalizzazione del danno secondo gli stringenti criteri indicati dalla sentenza 7513/2018, procedere all'aumento fino al 30% del valore del solo danno biologico, depurato, analogamente a quanto indicato al precedente punto 3, dalla componente morale, automaticamente (ma erroneamente) inserita in tabella, giusta il disposto normativo di cui al già ricordato art. 138, punto 3, del novellato codice delle assicurazioni.”

4.15   Di conseguenza la personalizzazione del danno:

- andrà riconosciuta solo dietro specifica e concreta dimostrazione “di circostanze "specifiche ed eccezionali", tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età.”[3]

- se dimostrata, andrà liquidata mediante aumento “fino al 30% del valore del solo danno biologico[4] e non prendendo a riferimento il danno non patrimoniale nella sua unitarietà. 

 

[1] Cass. Civ. sent. n. 7513 del 2018 

[2] Cass. Civ. ordinanza n. 15733 del 17.05.2022

[3] Civile Ord. Sez. 3 Num. 7513 Anno 2018

[4] Cass. civ. Sez. III, Ord., 12.09.2022, n. 26805


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