Danno biologico, morale e personalizzazione

Consenso informato e risarcimento del danno

12/06/2015

di Avv. Stefano Ricciardi

La prima sezione del Tribunale di Milano torna nuovamente a pronunciarsi su un argomento sempre più oggetto di dibattito nelle aule giudiziarie: la lesione del consenso informato, i profili risarcitori a questo inevitabilmente connessi ed il riparto dei relativi oneri probatori.

Con la sentenza n. 7017/2015 pubblicata l'8 giugno 2015 il Giudice meneghino, volendo far chiarezza circa i profili risarcitori che la carenza di un consenso validamente prestato può comportare, ha in particolare evidenziato come sia da tenere distinta la violazione del diritto all'autodeterminazione conseguente alla carenza di consenso informato dalla diversa ipotesi di lesione del diritto alla salute conseguente al trattamento chirurgico correttamente eseguito ma svolto senza un consenso consapevolmente prestato.

Ed infatti, osserva il Magistrato, "il diritto all'autodeterminazione è del resto diverso dal diritto alla salute...la diversità tra i due diritti è resa assolutamente palese dalle elementari considerazioni che, pur sussistendo il consenso consapevole, ben può configurarsi responsabilità da lesione della salute se la prestazione terapeutica sia tuttavia adeguatamente eseguita; e che la lesione del diritto all'autodeterminazione non necessariamente comporta la lesione della salute, come accade quando manchi il consenso ma l'intervento terapeutico sortisca un esito assolutamente positivo."

In altre parole se la mancanza e/o carenza di consenso informato comporta sempre una violazione del diritto di autodeterminazione, di converso da tale lesione non è detto derivi sempre un danno alla salute.

Ferma questa necessaria premessa ed entrando nel merito delle doglianze di parte attrice, ovvero se la violazione del diritto fondamentale alla autodeterminazione potesse aver cagionato al paziente/attore un danno alla salute, il Tribunale di Milano, pur accertando l'inadempimento della struttura all'obbligo di adeguatamente illustrare al paziente le possibili negative conseguenze dell'atto chirurgico, ha del pari chiarito che "... per poter configurare la responsabilità risarcitoria dell'Istituto ******* per il danno da lesione della salute per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico correttamente eseguito ma effettuato senza un consenso consapevolmente prestato, è necessario che sussista il nesso causale tra la mancata acquisizione di un consenso consapevole ed il pregiudizio lamentato."

In altre parole la responsabilità risarcitoria della struttura per i danni derivanti dalla lesione del diritto alla salute come conseguenza della mancata acquisizione del consenso informato si può configurare solamente laddove sia dimostrato il nesso causale tra la mancata acquisizione del consenso ed il pregiudizio lamentato e cioè che il paziente, laddove adeguatamente informato, non si sarebbe sottoposto a quella cura e/o a quell'intervento.

Osserva il Giudicante "E'..necessario valutare se l'adempimento del dovere di informazione avrebbe comportato il rifiuto del paziente di sottoporsi a quell'intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno (per quanto sopra detto), è derivato lo stato patologico accertato. Deve in altre parole potersi affermare che il paziente, ove compiutamente informato, avrebbe rifiutato l'intervento, poiché altrimenti la omessa informazione, ai fini dell'acquisizione di un consapevole consenso, non avrebbe comunque evitato l'evento..Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul danneggiato (ancora Cass. n.2847/2010; anche Cass. n.7337/2011; Cass. n.20894/2012; Cass. n.11950/2013)".

Spetta quindi al paziente che lamenti la lesione del diritto alla salute quale conseguenza della omessa o incompleta informazione dare la concreta prova in giudizio che qualora correttamente informato di tutte le possibili conseguenze di un trattamento terapeutico lo avrebbe di per certo, rectius con elevata probabilità, rifiutato dovendosi in caso contrario rigettare le relative richieste risarcitorie, come effettivamente accaduto nel caso oggetto della pronuncia in commento.

Pubblicazioni

Solamente qualche giorno fa – ordinanza n. 26805 del 12.09.2022 - la Corte di Cassazione è intervenuta per fare ancora una volta chiarezza sulle differenze semantiche e ontologiche esistenti tra il danno biologico, il danno morale e la personalizzazione. Termini polisemici e di frequente mal interpretati.

Nel richiedere la liquidazione del danno non patrimoniale spesso le parti incorrono in confusione nel nominare in modo diverso concetti uguali o nel richiedere più volte uno stesso nocumento indicandolo sotto diverse nomenclature.

Il corretto inquadramento di queste componenti che appartengono ad un unico genus – cioè quello del danno non patrimoniale - è indispensabile al fine di applicare in modo appropriato i criteri per la loro liquidazione, anche in virtù delle modifiche di recente apportate dall’Osservatorio di Milano alle tabelle meneghine.

Una prima precisazione va fatta con riferimento al danno biologico che i più fanno coincidere con il danno alla salute.

In realtà, come ben chiarito dalla Suprema Corte nella sentenza n. 7513 del 2018, il danno alla salute non va considerato, e in questo senso è d’accordo anche la medicina legale italiana, come nocumento fisico in re ipsa ma piuttosto quale compromissione delle abilità della vittima nello svolgimento di tutte le sue attività quotidiane.

Sotto tale profilo il Dott. Rossetti, relatore della citata pronuncia ricordava che “In questo senso si espresse già quasi vent'anni fa (ma inascoltata) la Società Italiana di Medicina Legale, la quale in esito al Congresso nazionale tenuto nel 2001 definì il danno biologico espresso nella percentuale di invalidità permanente, come "la menomazione (...) all'integrità psico-fisica della persona, comprensiva degli aspetti personali dinamico-relazionali (...), espressa in termini di percentuale della menomazione dell'integrità psicofisica, comprensiva della incidenza sulle attività quotidiane comuni a tutti".”

Pertanto per danno biologico è da intendersi il danno alla salute nei suoi riflessi dinamico relazionali. Prosegue la Cassazione “Non, dunque, che il danno alla salute “comprenda” pregiudizi dinamico-relazionali dovrà dirsi; ma piuttosto che il danno alla salute è un danno “dinamico relazionale”. Se non avesse conseguenzedinamico relazionali”, la lesione della salute non sarebbe nemmeno un danno medico-legalmente apprezzabile e giuridicamente risarcibile.”

Dunque l’incidenza di una menomazione permanente sulle quotidiane attività dinamico-relazionali della vittima non è un danno diverso dal danno biologico ma è proprio ciò che lo compone.

Nell’ambito della lesione della salute e dei suoi profili dinamico-relazionali vi possono essere conseguenze comuni a tutte i soggetti che hanno quel grado di invalidità e conseguenze peculiari che abbiano cioè reso il pregiudizio subito dalla vittima diverso e maggiore rispetto ai casi similari.

Mentre le prime vengono liquidate dietro mera dimostrazione del grado di invalidità, le seconde richiedono la prova concreta ed effettiva del maggior pregiudizio subito onde ottenerne il risarcimento mediante personalizzazione del danno. Ed infatti “In applicazione di tali princìpi, questa Corte ha già stabilito che soltanto in presenza di circostanze "specifiche ed eccezionali", tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età, è consentito al giudice, con motivazione analitica e non stereotipata, incrementare le somme dovute a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione della liquidazione (Sez. 3, Sentenza n. 23778 del 07/11/2014; Sez. 3, Sentenza n. 24471 del 18/11/2014).”

Il danno morale, infine, è costituito invece dai[1] “..pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perché non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell'animo, la vergogna, la disistima di sé, la paura, la disperazione).”

Il danno morale è quindi una categoria autonoma[2] rispetto al danno biologico e si sostanzia nella rappresentazione di uno stato d'animo di sofferenza interiore del tutto autonomo e indipendente dalle vicende dinamico-relazionali della vita del danneggiato e che costituiscono come detto l’essenza del danno biologico.

L’autonomia di questa categoria – e il suo non automatico riconoscimento – si è riverberata nella revisione delle Tabelle di Milano che nella loro versione del 2021 specificano e distinguono nella liquidazione del danno non patrimoniale la componente biologico/relazionale e quella morale.

Nella pronuncia di settimana scorsa la Corte di Cassazione ha quindi chiarito l’operazione che gli operatori del diritto si trovano a dover fare nel momento della liquidazione delle poste risarcitorie e cioè dividere il danno non patrimoniale nelle sue componenti dinamico/relazionale (id est il danno biologico, se del caso personalizzato) e quella morale. Ed infatti “il giudice di merito dovrà:

1) accertare l'esistenza, nel singolo caso di specie, di un eventuale concorso del danno dinamico-relazionale e del danno morale;

2) in caso di positivo accertamento dell'esistenza (anche) di un danno da sofferenza morale, determinare il quantum risarcitorio applicando integralmente le tabelle di Milano, che preved(eva)ono la liquidazione di entrambe le voci di danno, ma pervenivano, per il danno biologico - prima dell'ultima, necessaria modificazione all'indicazione di un valore monetario automaticamente e complessivamente unitario (costituito dalla somma aritmetica di entrambe le voci di danno);

3) in caso di negativo accertamento, e di conseguente esclusione della componente morale del danno, considerare la sola voce del danno biologico (espressamente ed esclusivamente definito dal legislatore, fin dall'anno 2000, come danno dinamico/relazionale), depurata dall'aumento tabellarmente previsto per il danno morale secondo le percentuali ivi indicate, e liquidando, conseguentemente il solo aspetto dinamico-relazionale del danno;

4) in caso di positivo accertamento dei presupposti per la cd. personalizzazione del danno secondo gli stringenti criteri indicati dalla sentenza 7513/2018, procedere all'aumento fino al 30% del valore del solo danno biologico, depurato, analogamente a quanto indicato al precedente punto 3, dalla componente morale, automaticamente (ma erroneamente) inserita in tabella, giusta il disposto normativo di cui al già ricordato art. 138, punto 3, del novellato codice delle assicurazioni.”

4.15   Di conseguenza la personalizzazione del danno:

- andrà riconosciuta solo dietro specifica e concreta dimostrazione “di circostanze "specifiche ed eccezionali", tempestivamente allegate dal danneggiato, le quali rendano il danno concreto più grave, sotto gli aspetti indicati, rispetto alle conseguenze ordinariamente derivanti dai pregiudizi dello stesso grado sofferti da persone della stessa età.”[3]

- se dimostrata, andrà liquidata mediante aumento “fino al 30% del valore del solo danno biologico[4] e non prendendo a riferimento il danno non patrimoniale nella sua unitarietà. 

 

[1] Cass. Civ. sent. n. 7513 del 2018 

[2] Cass. Civ. ordinanza n. 15733 del 17.05.2022

[3] Civile Ord. Sez. 3 Num. 7513 Anno 2018

[4] Cass. civ. Sez. III, Ord., 12.09.2022, n. 26805


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