Fin dalla sua prima apparizione in Italia, la figura del broker altrove diffusa, specie nel campo delle assicurazioni marittime, ha dato adito ad alcuni problemi interpretativi inerenti diversi profili applicativi.
Pur essendovi in dottrina totale accordo in merito all'oggetto del mandato conferito al broker, in origine si privilegiava la rilevanza della mediazione svolta tra cliente e assicuratore. Qualificando la figura come mediazione atipica, una parte della Dottrina ha rilevato l'importanza della prestazione di analisi e consulenza svolta dal broker, richiamandosi al contratto d'opera professionale. Non manca poi chi ha optato per una posizione intermedia, ravvisando un contratto misto sebbene vi sia chi la considera una tipologia variabile a seconda che in concreto predomini il carattere interpositivo o prevalga l'attività di consulenza e assistenza. Accogliere l'una o l'altra tesi comporta inevitabili conseguenze pratiche di notevole rilevanza, in particolare avuto riguardo all'individuazione della disciplina applicabile e dei vari profili relativi all'inadempimento contrattuale.
La l. 28 novembre 1984, n. 792 (Istituzione e funzionamento dell'albo dei mediatori di assicurazione) - successivamente abrogata dal D Lgs. n. 209 del 2005 (Codice delle Assicurazioni) [1] - è intervenuta a regolamentare l'attività di brokeraggio al fine di favorirne lo sviluppo, fornendo altresì agli stessi brokers e agli utenti una precisa disciplina (sostanziatesi nella creazione di un albo ad accesso condizionato al superamento di esami di ammissione solitamente piuttosto rigido, all'obbligo di fornire una cauzione nonché la costituzione di un fondo di garanzia, ecc.). Nulla è stato tuttavia aggiunto al fine di inquadrare giuridicamente il rapporto di brokeraggio, risultando invero ellittica la definizione di broker posta all'art.1 a tenor del quale "è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività volta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione" (art. 1).
La figura del broker va indubbiamente distinta da quella dell'agente di assicurazione; il primo è svincolato dal cliente assicurando a differenza del secondo, legato – come noto – da un contratto di collaborazione (rapporto di agenzia) con l'assicuratore, sia pure in forma autonoma [2] ed in forza del quale vi è onere di quest'ultimo a sottoscrivere polizze per conto della compagnia.
Sul tema la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare che il broker svolge professionalmente un'attività diretta a porre in contatto società di assicurazioni ed assicurandi, al fine della conclusione di contratti di assicurazione (In tal senso, Trib. Milano, 12 febbraio 1987, in Foro pad., 1987, I, 249.), puntualizzando che "il broker svolge, normalmente, un'attività precedente ed una successiva alla messa in contatto dell'assicurando con l'assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente, gestendo e curando l'esecuzione del contratto di assicurazione stipulato; l'attività di assistenza e consulenza tecnica esercitata dal broker nei confronti del proprio cliente, tuttavia, ha carattere strumentale ed accessorio rispetto all'attività principale, che è quella, come per l'agente, di promuovere la conclusione di contratti" [3].
In un suo arresto la Suprema Corte ha peraltro chiarito che "...il broker assicurativo svolge - accanto all'attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione - un'attività di collaborazione intellettuale con l'assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l'assicuratore, durante la quale non è equidistante dalle parti, ma agisce per iniziativa dell'assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire a ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui." (Cass. Civ. Sez. III, 27 maggio 2010 n. 12973 in Giust. civ. Mass. 2010, 5, 822, Giust. civ. 2010, 10, I, 2160, Foro it. 2011, 1, I, 158 (s.m.)).
Il broker rappresenta in questi termini un incaricato di fiducia dell'assicurando, avente il compito prioritario di consigliarlo nella scelta per la collocazione sul mercato dei rischi alle migliori condizioni ed assisterlo nella stipula del contratto di assicurazione o riassicurazione. Il broker è un mediatore qualificato, la cui attività di messa in contatto dei contraenti per la stipula del contratto non è "neutra", ma deve essere il risultato di un'attività di assistenza e collaborazione con il soggetto assicurando per individuarne le esigenze particolari e scegliere le condizioni contrattuali più adatte a soddisfarle [4].
Alla ricerca di una disciplina applicabile alla figura, la preoccupazione maggiore della giurisprudenza è consistita soprattutto nel negare ogni affinità con determinate norme (specie quelle in tema di agenzia) essendo scontato che il broker non è vincolato da alcun rapporto giuridico, neppure di parasubordinazione, con l'assicuratore che, per il suo tramite, abbia stipulato una polizza con l'assicurando (Pret. Milano, 11 febbraio 1987, in Resp. civ. e prev, 1987, 677, con nota di POGLIANI, Processo del lavoro: off limits per il broker).
La responsabilità del broker di assicurazione consegue evidentemente alla violazione degli obblighi e doveri professionali al rispetto dei quali lo stesso è chiamato nell'esercizio della sua attività e ricorre allorché nelle ipotesi di violazione agli obblighi di diligenza richiesta ai sensi dell'art. 1976 c.c., nella specie da valutarsi secondo i canoni professionali trattandosi di obbligazioni "...inerenti l'esercizio di un'attività professionale" (II comma art. 1976 c.c.) [5].
Diligenza che si pone come requisito necessario ma non sufficiente ai fini della liberazione del debitore la responsabilità per inesatto adempimento del quale sarebbe in questo senso esclusa solo in ragione dell'impossibilità della prestazione connotata dall'assenza di colpa e non anche per effetto della sola mancanza di quest'ultima: dalla colpa contrattuale (intesa come inadempimento imputabile), il debitore si libera provando non soltanto di avere agito diligentemente, bensì dando dimostrazione dell'intervenuto impossibilità a rendere la prestazione per causa ad esso non imputabile alla stregua di quanto previsto dall'art. 1218 c.c. [6].
Ferma la prova del caso fortuito, nell'esercizio della sua attività il broker di assicurazione è chiamato ad agire non solo con diligenza ma anche con la necessaria "adeguata" perizia, consistente nell'insieme di indispensabili nozioni e di capacità tecnico – professionali che è lecito attendersi da una figura professionale di tal tipo: la Suprema Corte ha espresso sul punto il principio alla stregua del quale "Non v'è dubbio che la complessiva attività del broker è connotata pure da profili di intellettualità, richiedendosi in chi la esercita specifiche ed approfondite conoscenze di economia, tecnica e diritto delle assicurazioni" (Cass. Civ. Sez. III, 6 maggio 2003 n. 6874).
Una delle ipotesi di errore più frequentemente registrate a carico di un broker ricorre allorché, richiesto di procurare una polizza la cui negoziazione ed emissione non richieda particolari problemi (si pensi ad una normale polizza incendio fabbricati) per dimenticanza sua o di un dipendente ometta di procurarla. In tale caso, verificatosi il sinistro ed in assenza di idonea copertura assicurativa il cliente assicurando avrà evidentemente diritto a richiedere il relativo risarcimento al broker inadempiente.
Per quanto attiene alla valutazione dei profili economici del contratto di assicurazione ed all'entità del massimale essi sono rimessi alla discrezione del cliente ma, sotto tale profilo, una responsabilità del broker può delinearsi allorché, per esempio in tema di RC terzi, l'inadeguatezza del massimale, sottovalutata dall'assicurando, non possa invece sfuggire all'analisi del broker professionale che non può per sua stessa natura e compiti prescindere dalle indispensabili conoscenze del mercato e delle esigenze protettive richieste dal potenziale assicurato.
Va da sé che se il broker non è in grado di procurare la formula di copertura assicurativa richiesta esso non potrà essere ritenuto responsabile per inesatto adempimento qualora dimostri di avere reperito tutte le opportunità ottenibili sul mercato ovvero, pur avendo adottato la massima diligenza e perizia, non sia stato oggettivamente possibile procurare alcuna "quotazione" del rischio commercialmente utile allo scopo .
Il broker deve in ogni caso assolvere al suo primario dovere di informazione nei confronti del cliente. Egli è obbligato, avuto riguardo all'entità e natura del rischio, offrire diverse soluzioni che rispondano alle esigenze del suo mandante in base alla situazione contingente del mercato assicurativo.
L'analisi, di merito e quindi rimessa al "prudente apprezzamento" dell'organo giudicante, riguarda diversi aspetti circa la rispondenza delle esigenze del cliente [7].
E' fatto obbligo al broker di sottoporre sempre al proprio cliente le proposte assicurative reperite sul mercato, non avendo titolo ad agire a proprio libero arbitrio: sulla scorta dei principi generali, munito di debita procura a negoziare con l'assicuratore, egli impegna il cliente ma risponde nei confronti di quest'ultimo allorché si discosti nel suo operato dalle istruzioni a suo tempo ricevute.
La scelta del prodotto assicurativo e della compagnia che lo sottoscriverà è indubbiamente la fase più rilevante dell'attività di brokeraggio assicurativo (contemplata a suo tempo dall'art. 2 della L. 792 del 1984 [8] prima citata). Il contributo del broker si appalesa indispensabile proprio ai fini dell'individuazione della copertura più adatta a soddisfare le esigenze del cliente il quale deve necessariamente essere sensibilizzato alle relative problematiche di indole economico – assicurativa e, naturalmente, giuridiche. Sotto tale profilo il broker non solo ha l'obbligo di reperire le informazioni del cliente ma deve ponderarle. Nell'ambito della sua consulenza professionale, egli è chiamato a cooperare all'eventuale riempimento di questionari, rammentando all'assicurato l'obbligo di descrivere accuratamente il rischio e le gravi conseguenze che gli possono derivare in ipotesi di reticenze e/o dichiarazioni inesatte fornite, suo tramite, all'assicuratore (Artt. 1892, 1893 e 1909 c.c.) [9].
Con specifico riferimento poi al dovere di informazione che il broker è tenuto a garantire al cliente assicurando rileviamo quanto espresso sul punto nelle "motivazioni" dedotte nei considerando della direttiva n. 2002/92/CE in tema di intermediazione assicurativa. Nel considerando n. 18 si sottolinea la necessità di "trasparenza" dell'operato dell'intermediatore assicurativo al fine di fornire all'assicurando di conoscere anticipatamente il bacino di imprese dal quale le offerte sono state attinte. Il considerando n. 20 aggiunge l'obbligo in capo – all'intermediario di svolgere "...un'analisi imparziale e sufficientemente ampia dei prodotti disponibili sul mercato" e di "...indicare le ragioni su cui si fondano le scelte consigliate".
In ossequio alla direttiva appena citata il Legislatore, attraverso il Codice delle Assicurazioni, ha previsto all'art. 183 l'obbligo anche per gli intermediari di "a) comportarsi secondo diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati" ed altresì di "b) acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative o previdenziali ed operare in modo che siano sempre adeguatamente informati;" alla stregua di quanto successivamente previsto dall'ISVAP con il regolamento n. 5 del 16 ottobre 2006 che ha fissato le regole di disciplina per gli intermediari di assicurazione e di riassicurazione.
L'art. 47 p.to 1 "Regole generali di comportamento" di tale provvedimento ribadisce infatti che "1. Nello svolgimento dell'attività d'intermediazione ed in particolare nell'offerta dei contratti di assicurazione e nella gestione del rapporto contrattuale, gli intermediari devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità nei confronti dei contraenti e degli assicurati; b) osservare le disposizioni legislative e regolamentari, anche rispettando le procedure e le istruzioni a tal fine impartite dalle imprese per le quali operano; c) acquisire le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative e previdenziali dei contraenti ed operare in modo che questi ultimi siano sempre adeguatamente informati; d) agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati.".
L'adempimento all'informativa da rendere al cliente non può dunque prescindere dai quei criteri di perizia e correttezza sopra considerati ed ai quali l'attività del broker deve essere ispirata sicché, al fine di evitare qualsivoglia responsabilità in tal senso, l'informazione che ne deriva dovrà essere piena, consapevole, corretta e rispondente alle esigenze dell'assicurando.
In tale ambito l'operato del broker non potrà che essere valutato con specifico riferimento alle singole fattispecie ed alle specifiche possibilità che il mercato avrebbe potuto offrire - e conseguentemente il broker dovuto reperire e presentare - avuto riguardo alle concrete esigenze espresse dal cliente.
E' indubbio che la qualità "professionale" dell'attività resa in tale settore determina la necessità per il broker di assicurazione di rispettare un grado di diligenza "adeguato" alle circostanze del caso di specie. In termini generali ed esemplificativi si ritiene sussistere una inevitabile presunzione di una conoscenza tecnica ed approfondita - anche solo potenziale e integrabile con l'ausilio dei mezzi a sua disposizione - del mercato nel quale il broker è chiamato a svolgere quotidianamente la sua attività. In quest'ottica egli è tenuto a fornire le informazioni necessarie al cliente non solo avuto riguardo alla polizza eventualmente ritenuta migliore in termini di qualità/prezzo ma anche in relazione ad ogni ulteriore aspetto che possa, seppure solo ipoteticamente, determinare l'insorgere di potenziali problematiche che la situazione di mercato potrebbe - e dovrebbe nel broker professionista - invero far prevedere.
Investito dell'incarico, il broker non potrà dunque che concentrare la sua analisi sulla valutazione del coacervo di coperture presenti sul mercato che potenzialmente potrebbero soddisfare l'interesse per il cliente senza tuttavia prescindere dalla concorrente preliminare valutazione - alla luce degli elementi in quel momento effettivamente a sua disposizione - circa aspetti certamente non secondari quali, ad esempio, l'affidabilità sotto il profilo economico dei potenziali assicuratori con i quali verrà creato il contatto per il cliente.
L'intermediario assicurativo non potrà essere deresponsabilizzato allorché, seppur nell'ottica della migliore copertura prescelta, abbia omesso la dovuta analisi circa lo stato di solvibilità della compagnia coinvolta allorché quest'ultima non fosse in ogni caso in grado di adempiere alle obbligazioni assunte in ragione di circostanze già presenti - o prevedibili - al tempo dell'opera prestata dallo stesso broker.
Veniamo ora al pagamento del premio che l'assicurato disponga nelle mani del broker.
In assenza di rapporti di natura giuslavoristico né di agenzia fra broker e Compagnia di assicurazioni, il pagamento del premio nelle mani del broker non può essere considerato liberatorio per l'Assicurato fin tanto che non sia stato ricevuto dalla Compagnia stessa, salvo il caso nel quale sia l'assicuratore ad avere ratificato con la cd. "clausola Broker" il pagamento del premio in favore del broker stesso, assimilandolo in tutto e per tutto al tradizionale pagamento agenziale. In tal senso si esprime l'art.1228 c.c. a mente del quale "Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro".
Ciò premesso, occorre ricordare il dettato normativo posto dal Codice delle assicurazioni private ( d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209) che - accanto alla definizione della figura del broker e dell'attività di intermediazione assicurativa - agli articoli 109 e 106 , dispone all'art. 118 I comma che "Il pagamento del premio eseguito in buona fede all'intermediario o ai suoi collaboratori si considera effettuato direttamente all'impresa di assicurazione. Salvo prova contraria a carico dell'impresa o dell'intermediario, le somme dovute agli assicurati ed agli altri aventi diritto a prestazioni assicurative si considerano effettivamente percepite dall'avente diritto solo col rilascio di quietanza scritta.".
Tale previsione parrebbe in questo senso superare qualsiasi perplessità circa l'indennizzabilità dei sinistri che si siano verificati prima della percezione del premio da parte dell'assicuratore non essendo stato pagato direttamente alla Compagnia bensì per il tramite del broker. Il punto 2 del medesimo articolo tuttavia precisa che "La disposizione di cui al comma 1 si applica nei confronti dell'intermediario iscritto nella sezione del registro di cui all'articolo 109, comma 2, lettera b), esclusivamente se tali attività sono espressamente previste dall'accordo sottoscritto con l'impresa. A tal fine l'intermediario è tenuto a darne specifica comunicazione al cliente nell'ambito dell'informazione precontrattuale di cui all'articolo 120.".
La clausola sembra quindi limitare l'effetto liberatorio del pagamento del premio nelle mani del broker a due condizioni: l'esistenza di un accordo sottoscritto con l'impresa e l'informazione in tal senso data dall'intermediario al cliente.
Allo stato il pagamento del premio nelle mani del broker che versa quanto dovuto in favore dell'assicuratore appare ormai prassi consolidata sul mercato assicurativo che può consentire, se del caso, la migliore tutela dell'intermediario nella denegata ipotesi di insolvenza della compagnia. In tal caso sembra consuetudine infatti – con eccezione degli enti pubblici che provvedono al pagamento diretto all'assicuratore – che la provvigione possa essere direttamente versata direttamente dal cliente assicurato al broker ovvero che la stessa sia prededotta da quest'ultimo prima del versamento del premio in favore della compagnia.
[1] L'art. 109, comma 2, lett. b , del codice delle assicurazioni, definisce intermediari di assicurazione o broker «gli intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione ». Si tratta di una definizione meno dettagliata rispetto a quella contenuta nelle legge 792/1984 ed avuto riguardo alla quale si è posto peraltro il problema di stabilire se l'abrogazione dell'art. 1 l. n. 792, cit. debba indurre a sostanziali modifiche nell'inquadramento della figura. Su tale problema, cfr. ROSSETTI , Il broker , la mediazione, il nuovo codice delle assicurazioni , in Assic. , 2005, II, 2, 203. Sui precedenti storici, nonché sul dibattito che ha preceduto e seguito la disciplina legislativa sulla figura, v., in dottrina, LA TORRE , I mediatori di assicurazione , in Cinquant'anni col diritto , II, Milano 2008, 419 ss.; ID. , Il broker di assicurazione in una indagine ricostruttiva , ivi, 505 ss.
[2] Trib. Padova 11 luglio 2005 n. 1828
[3] Così Trib. Milano, 17 luglio 1989, in Resp.Civ. e Prev., 1990, 183. Cfr. App. Torino, 5 novembre 1998, in Giur. it., 1999, 1455, con nota di SCOZIA, Brevi note in tema di brokeraggio nei contratti di assicurazione della Pubblica Amministrazione, in Giur. merito, 2000, 710, con nota di PERSANO ADORNO, Il ruolo del broker nei rapporti con la Pubblica Amministrazione; Trib. Milano, 12 febbraio 1987, cit.)
[4] App. Torino, 8 marzo 2001, in Giur. it., 2001, 1663, in Ass., 2001, II, 180, con nota di BOGLIONE, Il broker di assicurazione ha diritto alla provvigione da parte dell'assicuratore-aggiudicatario a seguito di bando d'asta recante le condizioni di sicurtà predisposte dal broker su incarico dell'assicurando? Trib. Torino, 26 gennaio 2000, in Giur. it., 2001, 783, ha puntualizzato che il contratto di brokeraggio dà vita ad un rapporto misto con le caratteristiche della prestazione d'opera e della mediazione. Cfr. inoltre Cass. civ., 1 febbraio 2005, n. 1991, in Rep. Foro it., 2005, voce Mediazione, n. 35.
[5] Secondo la dottrina più attenta (F. Benatti in Commentario al Cod. Civ. sub. Art. 1176 pag. 29) l'art. 1176 II comma c.c. impone, nell'esercizio di un'attività professionale, non la semplice diligenza media, ma adeguata "perizia", consistente nell'insieme di nozioni e capacità tecnico-professionali acquisite ed attuate e che si appalesino indispensabili in senso obiettivo per l'esatto adempimento dell'obbligazione.
[6] BOGLIONE, "Il broker di assicurazione e riassicurazione in Italia e in Inghilterra – Funzioni e responsabilità" in Rivista Assicurazioni, 2000
[7] In merito alla responsabilità per violazione degli obblighi di informazione del broker si ricorda la pronuncia resa dalla Corte di Appello di Bologna secondo la quale "Il broker di assicurazioni che negligentemente omette di informare l'assicurato, in occasione del rinnovo di una polizza, della presenza di una nuova clausola deliminatrice del rischio, è contrattualmente responsabile nei confronti dell'assicurato del mancato risarcimento di un danno in dipendenza della nuova clausola" (C. App. Bologna, 18 luglio 1992, in Dir. Mar., 1993, 1044).
[8] Alla stregua del quale il broker deve "...provvedere...alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione".
[9] BOGLIONE, "Il broker di assicurazione e riassicurazione in Italia e in Inghilterra – Funzioni e responsabilità" cit.
