Questo scritto è tratto da due miei articoli pubblicati, con lo stesso titolo ma più diffusa trattazione, sulla rivista Assicurazioni del 2002 (da pag. 487 a pag. 529) e del 2003 (da pag. 43 a pag. 86).
I. Normativa italiana – Per l'art. 1916 cod. civ. – "Diritto di surroga dell'assicuratore – L'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa, nei diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili ... l'assicurato è responsabile verso l'assicuratore del pregiudizio arrecato al diritto di surrogazione". La norma ricalca l'art. 438 del codice di commercio del 1882 ma omette l'affermazione esplicita del principio di proporzionalità, peraltro pacifico e in forza del quale, in caso di risarcimento parziale derivante dalla limitatezza della copertura, l'assicurato concorre in rivalsa con l'assicuratore nei confronti del terzo responsabile in proporzione di quanto a entrambi dovuto.
La regola proporzionale, codificata dall'art. 1907 c.c. per la liquidazione del danno in caso di sottoassicurazione, ha portata generale ed è stabilita, con riferimento all'ordinaria azione surrogatoria, dall'art. 1205 cod. civ.. "Per effetto dell'art. 1907 c.c. – ha deciso Cass. 21.VII.1962 n. 1989 – l'assicuratore è tenuto a corrispondere il risarcimento nella stessa proporzione in cui la somma assicurata sta al valore complessivo della cosa assicurata, rimanendo, per il residuo, l'assicurato scoperto. Fondamento della cosiddetta "regola proporzionale", accolta dalla norma, è che il premio è commisurato al rischio assunto dall'assicuratore. La norma dell'art. 1907, in quanto attiene alla disciplina generale dell'assicurazione contro i danni, è applicabile anche all'assicurazione marittima delle merci, dato che le norme del codice della navigazione, in materia di assicurazione, hanno carattere complementare di quelle dettate dal codice civile e dato che le disposizioni speciali di quel codice non derogano alla regola proporzionale dettata con l'art. 1907. Pertanto, qualora con l'assicurazione marittima delle merci venga assicurato un valore inferiore a quello assicurabile, determinato a sensi dell'art. 516 cod. nav., non può liquidarsi un indennizzo corrispondente a quest'ultimo valore e la liquidazione deve effettuarsi con la regola generale dell'art. 1907". Pacifico essendo che l'obbligo dell'assicuratore, nascente dalla polizza, e quello del terzo responsabile dell'evento dannoso sono distinti e autonomi, ne consegue che il terzo, convenuto in giudizio dall'assicurato già indennizzato dall'assicuratore, non può contestarne la legittimazione, né processuale né sostanziale; anche se l'assicuratore e il danneggiante sono, su piani diversi, obbligati al risarcimento dello stesso danno (Minerbi – Sulla natura giuridica delle singole assicurazioni in Assicurazioni, 1954, I, 273) non esiste, tra l'obbligazione dell'assicuratore e quella del danneggiante quel nesso derivativo che è alla radice della surroga per pagamento (Betti – Teoria del negozio giuridico – Torino 1950 – pag. 27). Il danneggiato, in altre parole, dispone di due diverse ragioni creditorie distinte ed autonome, azionabili separatamente, l'una verso il danneggiante e l'altra verso l'assicuratore.
II. Principi informatori – Liquidando il danno all'assicurato, l'assicuratore assolve un debito, nascente dal contratto di assicurazione, in conformità alla legge (artt. 1882, 1905, 1907 in caso di sottoassicurazione e 1910 c.c. in presenza di più assicurazioni contratte separatamente presso diversi assicuratori). Al verificarsi di un rischio assicurato, l'obbligazione indennitaria dell'assicuratore diviene attuale, a prescindere dalla sussistenza di un responsabile, costituendo solitamente la fortuità dell'evento condizione di risarcibilità del danno derivatone, al pari dell'assenza del dolo o della colpa grave dell'assicurato (salvo deroga per quest'ultima o che il sinistro sia stato cagionato da dolo o colpa grave delle persone del cui comportamento l'assicurato debba rispondere – art. 1900 cod. civ.). L'obbligazione risarcitoria del danneggiante presuppone la sua responsabilità per l'accadimento del sinistro e mira alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato, in termini di danno emergente e di lucro cessante, quest'ultimo solitamente escluso (o comunque assai circoscritto) dalle polizze di assicurazione salvo casi particolari, come avviene per l'"utile sperato" nell'assicurazione marittima delle merci – art. 516 cod. nav. – ovvero in presenza di assicurazione di loss of product o product interruption (Ferrarini – Riflessioni sui limiti della surroga assicuratoria in Assicurazioni – 1995 – I – 11. Il chiaro autore sottolinea l'intangibilità del massimale in presenza di polizza stimata, quale si presume quella navale, salvo patto contrario – art. 515 cod. nav.).
Oltre che nei confronti dell'assicuratore, l'assicurato ha diritto di rivalersi nei confronti del danneggiante, non ostandovi la liquidazione del danno medio tempore effettuata dall'assicuratore; fermo restando però, con funzione riequilibratrice, il diritto potestativo dell'assicuratore (Andreoli – Note in tema di surrogazione dell'assicuratore in Riv. Trim. dir. e proc. civ. 1955, 1098) al subingresso, fino alla concorrenza dell'indennità pagata, nei diritti dell'assicurato; secondo la giurisprudenza (Cass. 26.V.1994 n. 5165 in Rep. F.I. 1994 n. 5165 in Rep. F.I. 1994 v. assicurazione, 522) l'art. 1916 (come recita l'incipit "L'assicuratore che ha pagato ...") postula, sul piano sostanziale, il preatto regolamento dei rapporti tra assicuratore e assicurato; sul piano processuale faculta l'assicuratore, una volta liquidato il danno, ad agire in rivalsa contro il danneggiante, subentrando all'assicurato-risarcito in guisa da evitare, in omaggio alla teoria indennitaria, un indebito arricchimento da parte del medesimo. Riepilogando:
(a) La surroga assicurativa ex art. 1916 c.c. esula dall'all'art. 81 c. p.c. in quanto l'assicuratore-solvente, agendo contro il danneggiante, fa valere un diritto proprio e non altrui (Satta – Legittimazione ad agire dell'assicurato e surroga dell'assicuratore in Assicurazioni – 1952 – II – 2,96).
(b) Ne deriva la legittimità dell'azione recuperatoria esercitata dall'assicurato-risarcito anche (come avviene frequentemente) nell'interesse, a spese e rischio dell'assicuratore. Ferrarini (Le assicurazioni marittime – 1981 – pag. 394) ammette la legittimità anche in Italia (come in Inghilterra – Arnould – Law of Marine Insurance and Average – vol. II pag. 1124) delle clausole di polizza che impegnano l'assicurato, una volta risarcito, ad agire in proprio nome contro il terzo responsabile, come mandatario senza rappresentanza dell'assicuratore, sotto la direzione, a spese e rischio di quest'ultimo (Righetti – Trattato di diritto marittimo – 1994 – vol. III pag. 1505; Donati – Nuovo Digesto UTET – vol. 1 Tomo II – Assicurazione contro i danni – pag. 1149; Gambogi – Le eccezioni del terzo responsabile all'esercizio del diritto di surrogazione da parte dell'assicuratore contro i danni ... etc." in Assicurazioni 1959 – II – 2, 220).
(c) La surroga assicurativa, estranea a quella da pagamento ex art. 1203 c.c., si differenzia dall'azione surrogatoria prevista dall'art. 2900 c.c. che assolve una funzione cautelare oltre che satisfatoria.
(d) La Suprema Corte insegna che "la surroga dell'assicuratore, prevista dall'art. 1916, non avviene automaticamente per effetto del solo pagamento dell'indennità all'assicurato, bensì quando l'assicuratore, avvalendosi del disposto della citata norma, richieda al danneggiante il rimborso dell'indennità; pertanto, qualora l'assicuratore non si avvalga di tale facoltà, il danneggiato ancorché abbia già riscosso l'indennità assicurativa, può agire per il risarcimento totale, senza che il responsabile possa opporre l'avvenuta riscossione" (Cass. 26.V.1994 Nasta c. Nutti in Rep. F.I. voce assicurazione, 522).
(e) Per esercitare la rivalsa assicurativa è sufficiente la prova dell'avvenuto pagamento all'assicurato, non potendo il danneggiante sindacare la liquidazione ovvero eccepire l'inoperatività del contratto di assicurazione; potrà però addurne la nullità, per inesistenza di rischio o per carenza di interesse oppure obiettare che l'indennizzo è stato pagato a persona diversa dal titolare del diritto. Il pagamento ex-gratia, effettuato dall'assicuratore per benevolenza, benché non strettamente dovuto a termini di polizza, non giustifica la rivalsa contro il terzo responsabile ammenochè l'assicuratore abbia avuto l'avvertenza di farsi cedere, nel contesto della quietanza risarcitoria, tutti i diritti spettanti all'assicurato – danneggiato – risarcito (Cass. 3.VII.1991 n. 7300 SIAT c. Soc. Adriatica di Navigazione in Giust. Civile 1991 – I – 1351). Secondo il Tribunale di Genova (Righetti – Trattato di Diritto Marittimo – II – pag. 1514) non costituisce pagamento dell'indennità, tale da legittimare la rivalsa assicurativa ex art. 1916, il prestito fiduciario (trust and loan) accordato dall'assicuratore all'assicurato con promessa di restituzione in caso di recupero dal danneggiante. Secondo Cass. 1.IV.1980 n. 2094 – Agenzia Marittima Hugo Trumpy c. American Motorist Insurance Co. – m/n "Travancore" (in Dir. Mar. 1981 pag. 18 con nota di F. Berlingieri – Osservazioni sulla surroga dell'assicuratore in common law) "la surroga dell'assicuratore nei diritti del ricevitore per danni sofferti dalla merce nel corso del trasporto marittimo è regolata dalla legge applicabile al contratto di trasporto. A norma dell'art. 1916 cod. civ. l'azione surrogatoria compete all'assicuratore che ha pagato l'indennità al proprio assicurato e non rileva a tal fine quanto le parti abbiano potuto tra loro convenire in ordine alla natura del pagamento né il terzo responsabile può proporre eccezioni concernenti il contenuto del rapporto assicurativo. Incombe al vettore, a norma dell'art. 422 1° c. cod. nav., l'onere di provare la derivazione del danno da un pericolo eccettuato".
(f) La giurisprudenza si accontenta della produzione in giudizio della quietanza di pagamento dell'indennità, dacché essa racchiude la prova del contratto di assicurazione e l'individuazione del danno risarcito.
(g) Solitamente la quietanza incorpora, oltre alla ricevuta, anche l'espressa surroga convenzionale che investe l'assicuratore dei diritti già spettanti all'assicurato. Qualora, come sovente accade, il pagamento venga effettuato dalla delegataria che poi agisce in rivalsa in proprio nome, non potrà esserle eccepito il difetto di legittimazione attiva; invero la delegataria si avvale legittimamente della surroga convenzionale (T. Genova 6.VIII.1955 in Dir. Mar. 1956 pag. 382) incorporata nell'atto di quietanza.
(h) Secondo la giurisprudenza italiana la delegataria non ha rappresentanza processuale, né attiva né passiva, delle coassicuratrici deleganti. Cass. 19.X.1955 n. 3307 (in Dir. Mar. 1957 – II – 2,19) e App. Roma 10.VIII.1972 (ibidem 1973, II, 2, 274) hanno giudicato che l'azione per la riscossione dei premi insoluti va proposta da tutte le coassicuratrici. La domanda per avaria parziale o totale o per abbandono va proposta contro tutte le coassicuratrici, ciascuna per la quota di sua pertinenza, non sussistendo responsabilità solidale fra loro (Righetti – op. cit. pag. 1403). Conseguentemente la notifica della citazione alla sola delegataria, convenuta per l'intera indennità, interrompe la prescrizione con effetto temporaneo (essendo la delegataria investita del mandato delle co-assicuratrici a ricevere e gestire i reclami) ma non permanente, perché alla rappresentanza sostanziale non corrisponde quella processuale (Cass. 22.V.1992 n. 6147 in Rep. F.I. 1992 v. assicurazione n. 83). Parallelamente la delegataria (ammenocché sia stata totalmente surrogata nel contesto della quietanza) non può, se non in forza di procura speciale, agire in rivalsa anche a nome delle co-assicuratrici contro il responsabile del danno indennizzato (Cass. 21.XI.1978 n. 5425 in Dir. Mar. 1978, II(2) 277; T. Genova 6.VII.1955 in Dir. Mar. 1956, 382). Diversamente accade in tema di copertura di "grandi rischi", assicurati per non meno di 30 milioni di ECU (direttiva CEE 30.V.1978 cui è stata data attuazione in Italia con l. 11.XI.1986 n. 772 disciplinante la c.d. "co-assicurazione comunitaria"). Secondo l'art. 2 della l. 882/86 "il co-assicuratore delegatario esercita tutte le attribuzioni a lui demandate con delega e a lui spettanti secondo gli usi relativi alla pratica delle assicurazioni; ed è tenuto al pagamento dell'indennità assicurativa all'assicurato per l'intero, salva la rivalsa nei confronti degli altri co-assicuratori per le rispettive quote di partecipazione". Va pertanto riconosciuto che, in presenza di "grandi rischi" ricadenti sotto la normativa comunitaria, la notifica alla sola delegataria interrompe la prescrizione anche nei confronti dei co-assicuratori (Righetti cit. pag. 1404). Aderendo all'orientamento di Partesotti (Le nuove leggi civ. comm., 1987 pag. 114) Ferrarini (op. cit. pag. 60) riconosce che "sul piano sostanziale il delegatario risponde per la quota da lui sottoscritta e garantisce le obbligazioni degli altri, i quali continuano a rispondere per la loro quota" (così testualmente Partesotti op. cit. pag. 115). Sostiene Ferrarini (Le Assicurazioni Marittime pag. 60) che "La possibilità data all'assicurato di convenire in giudizio la delegataria per il pagamento dell'intera indennità porta a dire che la notifica della citazione alla delegataria interrompe la prescrizione anche nei confronti dei co-assicuratori e che la prescrizione resta sospesa nei confronti di questi sino al termine del giudizio. All'azione di rivalsa della delegataria verso i co-assicuratori non si applica invece la prescrizione stabilita per il diritto dell'assicurato all'indennità, ma quella ordinaria decennale perché tale azione non nasce dal contratto di assicurazione". Benchè la lettera dell'art. 1916 ("l'assicuratore che ha pagato...è surrogato") a prima vista potrebbe indurre a propendere (erroneamente) per l'automaticità del subentro dell'assicuratore solvente nei confronti del terzo danneggiante fin dal momento della tacitazione dell'assicurato, in realtà tale effetto promana solamente dalla successiva comunicazione con la quale l'assicuratore – solvente costituisce in mora il danneggiante e/o responsabile dell'evento dannoso indennizzato. Sono salvi perciò gli effetti liberatori del pagamento al danneggiato eseguito medio tempore dal danneggiante ignaro dell'avvenuta liquidazione assicurativa del sinistro. Ferrarini (Ulteriori considerazioni sulla legittimazione dell'assicurato ad agire contro il terzo responsabile dopo il pagamento dell'indennità assicurativa in Assicurazioni – 1953 – II – 2, 28) colloca la surroga assicurativa nello schema della cessione ope legs. Sempre di attualità è l'arresto della Suprema Corte del 22.V. 1959 n. 1563 (in Assicurazioni 1960 – II – 108 con nota di Favara) a tenor del quale: "Nella ipotesi invece dell'art. 1916 cod. civ. la separazione tra il rapporto di trasporto....e il rapporto assicurativo fa si che il pagamento dell'indennizzo da parte dell'assicuratore non può estinguere il diritto di credito riveniente al ricevitore del carico nei confronti del vettore in base al distinto rapporto di trasporto. Il surrogarsi o meno nei diritti dell'assicurato, a sensi dell'art. 1916 c.c., attiene ad un facoltà dell'assicuratore, il quale può anche avere interesse ad evitare le cure di un giudizio diretto verso il vettore responsabile del danno, lasciando al danneggiato il compito di recuperare il credito verso il vettore medesimo; salva, a recupero avvenuto, la sistemazione del rapporto interno tra esso assicuratore e l'assicurato –già indennizzato da esso assicuratore – onde evitare un ingiustificato arricchimento da parte dell'assicurato medesimo. A tale proposito giova osservare che un ingiustificato arricchimento da parte dell'assicurato è ipotizzabile solo nei confronti dell'assicuratore, il quale si troverebbe ad aver effettuato, in base al rapporto di assicurazione, un indennizzo di cui a seguito del nuovo indennizzo da parte del responsabile del danno, verrebbe a mancare la giustificazione. Al contrario il vettore – responsabile del danno – è sempre tenuto ad adempiere alla propria obbligazione e sarebbe lui ad arricchirsi ingiustamente qualora a tale obbligazione non adempisse; vero è che egli ha anche il diritto, non contestabile, di risarcire una sola volta il danno a lui imputabile ma tale suo diritto è sufficientemente tutelato dal particolare che, finché l'assicuratore non gli notifichi la volontà di sostituirsi al danneggiato ex art. 1916 c.c., esso vettore responsabile bene assolve la propria obbligazione pagando al danneggiato".
III. Legge regolatrice della surroga assicurativa – Il problema, in prospettiva internazionalistica, è stato lucidamente affrontato da Celle (P. Celle – I contratti di assicurazione grandi rischi nel dir. internazionale privato – Cedam pag. 237 e segg.). A fronte di una giurisprudenza oscillante tra le tesi di insigni trattatisti europei (Battifol – Les conflits de lois en matière de contrat – Paris 1938 pag. 346; Dicey-Morris – Conflicts of laws – London 1987 pag. 1396; Mari – Sulla legge regolatrice della c.d. surroga assicurativa in Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 1975, 486) sostenitori della teoria dell'assoggettamento della surroga assicurativa alla (i) legge regolatrice della polizza in base alla quale è stato pagato l'indennizzo ovvero a quella (ii) disciplinante la responsabilità contrattuale o extracontrattuale del terzo danneggiante, s'è fatta strada una teoria eclettica (Mari – op. cit. 489; Serravalle – Responsabilità del produttore e diritto internazionale privato) secondo la quale il rapporto tra assicuratore e terzo sarebbe retto – quanto a contenuto e ampiezza della rivalsa – dalla legge che regola la responsabilità contrattuale o aquiliana del danneggiante, fermo restando che i rapporti intercorrenti tra assicuratore e assicurato ricadono sotto la legge del contratto di assicurazione.
Il carattere derivativo della surroga (sia legale sia contrattuale) postula la netta separazione di due rapporti distinti: quello di assicurazione, necessariamente retto dalla lex contractus, e quello attinente alla rivalsa; trasponendosi nella sfera di responsabilità del danneggiante, quest'ultima ricadrà sotto lo stesso regime contrattuale o extracontrattuale ad esso applicabile. A livello europeo-comunitario occorre fare riferimento all'art. 13 della Convenzione di Roma del 19.VI.1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Come si evince dalla Relazione illustrativa della Convenzione di Roma di Giuliano-La Garde pubblicata nel codice edito da Clerici-Mosconi-Pocar (pag. 557) l'art. 13, pur essendo foggiato in funzione dell'ordinaria surroga civile, si applica anche a quella assicurativa. Siccome però la Convenzione esclude dal proprio ambito di applicazione la materia extra-contrattuale, ne deriva una duplicità di regimi. In tema di assicurazione di merci trasportate via mare l'assicuratore, agendo in rivalsa contro il vettore, dovrà misurarsi col particolare regime di responsabilità vigente in materia, a livello nazionale e internazionale, esponendosi alle stesse eccezioni opponibili all'assicurato; e così nei trasporti marittimi internazionali, ricadenti sotto la Convenzione di Bruxelles del 1924 sulla polizza di carico, la rivalsa sarà condizionata all'osservanza del termine annuale di decadenza decorrente dalla data dello sbarco delle merci o da quella in cui avrebbero dovuto arrivare a destino; l'assicuratore soggiacerà inoltre al peculiare regime di responsabilità da "pericoli eccettuati" comportanti una presunzione (semplice) di irresponsabilità del vettore che provi la derivazione del danno o della perdita delle merci da "excepted peril". Qualora invece il terzo danneggiante sia perseguibile solo aquilianamente, per selezionare il regime di responsabilità applicabile in Italia bisogna rifarsi alla legge n. 218 del 31 maggio 1995. Adeguandosi alla legge uniforme il nostro legislatore, riordinando la normativa di DIP, ha recepito organicamente la Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla giurisdizione (art. 3) nonché quella di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali (art. 57). L'art. 62 della l. 218 stabilisce che la responsabilità da fatto illecito è regolata dalla legge dello stato in cui si è verificato l'evento, salva la facoltà di chiedere l'applicazione di quella dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno. La tesi secondo cui, stante l'unitarietà della surroga assicurativa ex art. 1916 c.c., la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità del terzo sarebbe indifferente, è condivisibile se l'evento dannoso è avvenuto in Italia e la controversia impegna contendenti italiani; ma è invece da verificare, caso per caso, nei rapporti internazionali (in argomento, si parva licent, leggasi il mio scritto su Assicurazioni – 2002 – I – pag. 487 e segg. con le note 22 e 23 con ampi richiami dottrinali e giurisprudenziali).
IV. Obbligo per l'assicurato di adoperarsi per evitare o diminuire il danno e di preservare la rivalsa dell'assicuratore. Responsabilità al riguardo.
L'art. 1916 c.c. impone all'assicurato di tutelare l'azione di rivalsa dell'assicuratore, preservandola da prescrizione e decadenze e compiendo tempestivamente, nel contraddittorio del danneggiante, gli accertamenti (non necessariamente a sensi dell'art. 696 c. p.c.) volti a stabilire entità e causali del danno; le spese relative sono a carico dell'assicuratore, specie se incorse su sua sollecitazione e nella misura in cui se ne avvalga o ne tragga vantaggio. L'art. 1914 c.c. ("obbligo di salvataggio") stabilisce che "L'assicurato deve fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. Le spese fatte a questo scopo dall'assicurato sono a carico dell'assicuratore in proporzione del valore assicurato rispetto a quello che la cosa aveva al tempo del sinistro, anche se il loro ammontare, unitamente a quello del danno, supera la somma assicurata, e anche se non si è raggiunto lo scopo salvo che l'assicuratore provi che le spese sono state fatte inconsideratamente". "L'assicuratore – dispone l'art. 1914 2° c. – risponde dei danni materiali direttamente derivati alle cose assicurate dai mezzi adoperati dall'assicurato per evitare o diminuire i danni del sinistro, salvo che egli provi che tali mezzi sono stati adoperati inconsideratamente". L'intervento dell'assicuratore per il salvataggio delle cose assicurate e per la loro conservazione – prosegue l'art. 1914 – non pregiudica i suoi diritti. L'assicuratore che interviene al salvataggio deve, se richiesto dall'assicurato, anticiparne le spese e concorrere in proporzione del valore assicurato". Il successivo art. 1915 ("Inadempimento dell'obbligo di avviso di salvataggio") stabilisce che "l'assicurato che dolosamente non adempie l'obbligo dell'avviso del salvataggio perde il diritto all'indennità. Se l'assicurato omette colposamente di adempiere tale obbligo, l'assicuratore ha diritto di ridurre l'indennità in ragione del pregiudizio sofferto".
La formula dell'art. 1914 è ripresa, in tema di assicurazioni marittime, dall'art. 534 cod. nav.. Nelle assicurazioni marittime all'obbligo di salvataggio sono vincolati, oltre che l'assicurato, i suoi dipendenti e/o preposti nonché il Comandante della nave, tutti tenuti a fare "quanto è loro possibile per evitare o diminuire il danno" (art. 534 cod. nav. 1° c.). Detta norma, al secondo comma, stabilisce che "In deroga all'art. 1914, secondo comma del codice civile, le parti possono pattuire che le spese per evitare o diminuire il danno siano a carico dell'assicuratore solo per quella parte che, unita all'ammontare del danno da risarcire, non supera la somma assicurata, anche se non si è raggiunto lo scopo, salvo che l'assicuratore provi che le spese medesime sono state fatte inconsideratamente". La norma va raccordata all'art. 524 cod. nav. a tenor del quale "l'assicuratore della nave risponde se il sinistro dipende in tutto o in parte da colpa del Comandante o degli altri componenti dell'equipaggio, purché vi sia rimasto estraneo l'assicurato".
Nella redazione della norma il nostro legislatore s'è probabilmente ispirato ai formulari di polizza "corpo" (la Relazione al Codice della Navigazione, con avvincente retorica, definisce i clausolari "diritto vivente") in particolare a quello inglese Institute Time Clauses (ITC – Hulls). Nell'edizione 1° ottobre 1983, tuttora largamente in uso nel mondo intero, la "negligence of Master, crew or pilots" è coperta (art. 6) costituendo "rischio nominato" (Peril of the Sea) purché il sinistro non sia dipeso da mancato esercizio della dovuta diligenza da parte di assicurato, armatori o gestori (provided such loss or damage has not resulted from want of due diligence by the Assured, Owners or Managers). L'omissione di salvataggio, per essere sanzionata, richiede all'assicuratore la dimostrazione che si poteva prestare soccorso alla nave e che il salvataggio, se tempestivamente organizzato e disimpegnato, avrebbe avuto probabilità di successo, vale a dire avrebbe scongiurato il naufragio o danni da avaria particolare o quantomeno consentito di contenerli; l'onere probatorio, richiedente la prova del coinvolgimento dell'assicurato, a livello cognitivo e operativo, non è agevole e grava sull'assicuratore. L'assicurato è responsabile verso l'assicuratore tanto se gli compromette la rivalsa (art. 1916) quanto se viola l'obbligo di salvataggio (art. 1914). Entrambe le norme impongono all'assicurato oneri comportamentali specifici. Stante le comuni radici intravedibili negli artt. 1914 e 1916, l'art. 1915 è applicabile anche in tema di rivalsa assicuratoria. Argomentando ex art. 1915 c.c. (N. Gasperoni – La c.d. surroga dell'assicuratore in Assicurazione infortuni e responsabilità civile – Giuffrè 1968 pag. 72) è sostenibile perciò che il pregiudizio dolosamente arrecato alla surroga assicurativa comporta la perdita del diritto all'indennità, riducibile invece, in caso di inadempimento colposo, proporzionalmente al pregiudizio effettivamente inferto.
Opportunamente la giurisprudenza ha perciò deciso che il pregiudizio deve essere reale e non solo potenziale (Cass. 3.V.1967 n. 844 Di Gregorio c. ENPASS in Rep. F.I. v. assicurazione n. 148) precisando che si ha pregiudizio solo quando all'assicuratore sia irrimediabilmente preclusa la possibilità di rivalersi verso il terzo responsabile e non quando l'assicurato si sia limitato a perseguire il danneggiante definendo con lui la liquidazione del danno non risarcibile dall'assicuratore perché estraneo alla copertura. Cass. 19.X.1979 n. 5442 (Tabanelli c. ENDEP in Rep. F.I. 1979 v. assicurazione n. 171) ha deciso che "Qualora il danno subito dall'assicurato sia di natura plurima e scomponibile in più elementi e l'obbligo dell'assicuratore sia limitato a corrispondere l'indennità soltanto per una parte di esso, la surrogazione legale di cui all'art. 1916 c.c. si attua esclusivamente in relazione a tale indennizzo mentre l'assicurato deve richiedere per proprio conto il risarcimento di quei danni non rientrati nel rischio assicurativo; pertanto se l'assicurato agisce contro il terzo responsabile esclusivamente in relazione a questi ultimi danni, venendo invece indennizzato dal proprio assicuratore per quelli rientranti nel rischio assicurativo, egli, dove definisca la controversia in relazione ai primi, non arreca pregiudizio al diritto di surrogazione dell'assicuratore in ordine ai secondi". Per Cass. 10.XI.1998 n. 315 INAIL c. La Fondiaria (Giust. Civ. 1998 Massimario n. 2314) "in tema di surrogazione dell'assicurazione nei diritti dell'assicurato ai sensi dell'art. 1916, l'esercizio della relativa azione non può sacrificare oltre ai limiti imposti dal contenuto del rapporto assicurativo il diritto dell'assicurato all'integrale risarcimento del danno; con la conseguenza che non può estendersi anche ai danni non coperti dalla garanzia assicurativa quali il danno biologico e quello morale patiti dall'infortunato a cagione di un infortunio imputabile a responsabilità di terzi non compreso nell'indennizzo corrisposto dall'INAIL".
L'art. 1916 non commina la decadenza tout court sicché, qualora l'assicuratore non provi che la condotta dell'assicurato gli ha cagionato un pregiudizio reale e non solo potenziale al diritto di rivalsa, deve intanto indennizzare l'assicurato salvo esperire contro di lui, in un secondo momento, un'azione per ripetizione di indebito nei limiti in cui il diritto di surroga verso il terzo responsabile risultasse effettivamente pregiudicato (Cass. 27.VI.1958 n. 2296 Scognamillo c. Soc. All Risks in Dir. Mar. 1958 pag. 477 e in Rep. F.I. voce assicurazione n. 166 pag. 196). Cass. 8.VI.1992 n. 7057 (Soc. Verano Caliente c. SIAT in Rep. F.I. 1992 v. assicurazione pag. 204 n. 109) ha stabilito che "l'obbligo dell'assicurato di non pregiudicare i diritti dell'assicuratore verso il terzo responsabile permane anche dopo la successione dell'assicuratore nei diritti dell'assicurato nei confronti del terzo e sino a che il diritto di surrogazione non possa più essere pregiudicato. Pertanto il pagamento dell'indennità da parte dell'assicuratore, che questi non è tenuto a comunicare al terzo responsabile immediatamente, non vale a liberare l'assicurato per omesso compimento di atti interruttivi della prescrizione del diritto al risarcimento del danno anche quando il periodo di prescrizione è maturato dopo l'anzidetto pagamento". La massima va raccordata con quella tratta da Cass. 18.III.1948 n. 245 (in F.I. 1948, I, 610 e Dir. Mar. 1948, 341, criticata da Gasperoni cit. pag. 72, nota 13) secondo cui l'assicuratore non può opporre all'assicurato di averlo pregiudicato né tanto meno esimersi dal risarcimento quando l'assicurato medesimo, con tempestivo avviso del danno al commissario di avaria, rappresentante della compagnia assicuratrice, abbia posto quest'ultima in condizione di fare quanto necessario per la conservazione dell'azione surrogatoria contro il vettore. Con attenzione va letta la massima tratta da App. Bologna 16 gennaio 1959 (La Pace c. Pelliconi in Dir. Mar. 1960, 424) secondo cui "l'assicurato non è responsabile per la mancata interruzione della prescrizione nei confronti del terzo responsabile del danno quando l'assicuratore avrebbe potuto, mediante una pronta liquidazione del danno, provvedere direttamente a tale interruzione. Pertanto il pagamento dell'indennità da parte dell'assicuratore, che questi non è tenuto a comunicare al terzo responsabile immediatamente, non vale a liberare l'assicurato per omesso compimento di atti interruttivi della prescrizione del diritto al risarcimento del danno anche quando il periodo di prescrizione è maturato dopo l'anzidetto pagamento".
La dottrina (Ferrarini – Sulla responsabilità dell'assicurato per la conservazione del diritto in surrogazione dell'assicuratore in F.I. 1948 – 610 e in Assicurazioni – 1942 – II- 2 – Sul dovere dell'assicurato di salvaguardare l'azione contro il terzo responsabile del danno; Andrioli – Surroga legale dell'assicuratore e successione nel rapporto litigioso in Assicurazioni – 1948 – II – 2,42) è concorde nel ritenere che l'assicurato non si deve limitare a notificare il danno all'assicuratore (entro tre giorni dal sinistro – art. 1913 c.c.) ma che, in ossequio al precetto dell'art. 1916 c.c., deve compiere concretamente tutti gli atti necessari e sufficienti a salvaguardare la rivalsa contro il responsabile del danno. L'assicurato, salvo non sia invitato a provvedervi dall'assicuratore (che dovrà anticipargli le spese, pur non valendo il suo interessamento come riconoscimento implicito della sua indennizzabilità) non è tenuto ad agire in via cautelare contro il danneggiante, ammenocché l'azione recuperatoria (come avviene nel trasporto marittimo – art. 522 cod. nav.) sia assistita da privilegio speciale sottoposto a brevi termini di decadenza; tuttavia, anche se ignorantia legis non excusat, l'assicuratore prudente farà bene a mettere sull'avviso l'assicurato. L'assicuratore, convenuto per il pagamento dell'indennizzo, ha facoltà di chiamare in giudizio il terzo responsabile, in via di accertamento, anche prima dell'effettiva corresponsione dell'indennità, condizionatamente all'accertamento del suo obbligo ad erogarla, al fine di garantire l'azione di regresso nei confronti del terzo, scongiurando possibili pregiudizi all'azione di rivalsa (Cass. 12-II-1997 n. 1295 – Danzas c. Anglowood Ltd. in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 24.III.1997 n. 44). Poiché l'obbligo di salvaguardare la rivalsa deriva dal contratto di assicurazione, l'eventuale azione per danni spettante all'assicuratore ex art. 1916 c.c. è soggetta al regime prescrizionale biennale vigente in materia assicurativa (art. 2952 c.c. – annuale nelle assicurazioni marittime - art. 547 cod. nav.); qualora, all'insaputa dell'assicuratore, l'assicurato da lui tacitato fosse già stato risarcito dal danneggiante, l'assicuratore avrà diritto di recuperare dall'assicurato quanto già versatogli esercitando l'azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c..
La Corte d'Appello di Genova (sentenza 8.V.1952 Soc. Reale Mutua Ass. c. Franchi – in Assicurazioni 1953.II.50) ha stabilito che l'azione dell'assicuratore contro l'assicurato che gli ha pregiudicato la rivalsa si prescrive in dieci anni dato che trae origine da un fatto illecito sottoposto all'ordinario regime prescrizionale decennale. Buttaro (ibidem pag. 56 e segg.) ha criticato la decisione sostenendo che l'obbligo di salvaguardare la rivalsa e la relativa responsabilità dell'assicurato derivano dal contratto di assicurazione, al pari dell'obbligo di salvataggio (art. 1914 c.c.) sicché l'azione dell'assicuratore che lamenti pregiudizio alla rivalsa causatogli dall'assicurato ricade sotto il regime prescrizionale di cui all'art. 2952 c.c..
V. La rinunzia alla surroga
Trattandosi di diritto disponibile e non ricorrendo alcuna delle limitazioni di cui all'art. 1932 c.c., l'assicuratore può rinunziare alla surroga e della rinunzia profitta l'assicurato che potrà allora perseguire il danneggiante pur avendo già conseguito l'indennizzo assicurativo (Cass. 28.VII.1928 in Giur. Ven. 1928 – II – 119 e T. Torino 30.XII.1949 Campatelli Verdi c. Tramvie di Torino in Assicurazioni 1951 – II – 2,71 con nota contraria di De Cupis). Uno scenario particolare si schiude in presenza di "assicurazione per conto di chi spetta" stipulata dal proprietario, dallo spedizioniere o dallo spedizioniere-vettore della cosa trasportata con clausole di rinunzia alla rivalsa contro il vettore. Sentenza capostipite in materia è tutt'ora la n. 4227 pronunciata il 20.VI.1983 dalla Suprema Corte (in Causa Iard-Iozzia) la cui massima suona: "l'assicurazione ""per conto di chi spetta", stipulata dal proprietario, o dallo spedizioniere, o dallo spedizioniere-vettore della cosa trasportata, in quanto avente ad oggetto il pregiudizio derivante dalla perdita o dal deterioramento della cosa medesima, è un'assicurazione contro i danni, che dà diritto all'indennità in favore di chi ne risulterà proprietario (o titolare di un diritto reale limitato o di un diritto di garanzia). Ne consegue che la copertura assicurativa del vettore o dello spedizioniere-vettore, con riguardo al pregiudizio derivante al proprio patrimonio dalla responsabilità per la perdita od il deterioramento della cosa trasportata, postula una diversa ed autonoma previsione del contratto assicurativo, avente ad oggetto la responsabilità civile, e non può conseguire dalla suddetta polizza "per conto di chi spetta", nemmeno nel caso in cui essa contempli la rinuncia dell'assicuratore alla facoltà di agire in surrogazione nei confronti di esso vettore o vettore spedizioniere responsabile del danno, atteso che una siffatta clausola, se consente a quest'ultimo di resistere in via d'eccezione alla pretesa dell'assicuratore, non lo abilita ad agire nei confronti dell'assicuratore medesimo, ove convenuto in giudizio dal danneggiato con azione risarcitoria."
Va altresì segnalata la pronuncia della Cassazione n. 6455 dell'8.VII.1984 (Levante Assicurazioni c. Fumagalli in Giur. It. 1985 – I – 710 annotata da R. Weigman seguita da Cass. 19.XI.1999 n. 12823 in Assicurazioni 2000, pag. 100 Unipol c. Fit) secondo la quale "nell'ipotesi di contratto di assicurazione per conto di chi spetta (art. 1891 c.c.) di cose mobili da trasportare da un luogo ad un altro, al fine dell'esercizio dell'azione surrogatoria (art. 1916 c.c.) è essenziale, ove insorgano contestazioni tra le parti, l'identificazione dell'assicurato (del titolare, cioè, al momento del sinistro, dell'interesse assicurato) al quale l'assicuratore deve provare di aver pagato l'indennità, essendo il terzo responsabile legittimato ad eccepire che questa sia stata pagata a soggetto diverso dall'assicurato. Tale identificazione (ibidem) va compiuta alla stregua dell'art. 1510 2° comma c.c., in forza del quale il venditore-mittente, rimettendo al vettore o spedizioniere le cose (specificate nella loro individualità) oggetto della vendita, non solo si libera dall'obbligazione della loro consegna e dei rischi connessi al loro perimento e conferisce, salvo patto contrario, anche la loro proprietà; con la conseguenza che la qualità di assicurato, con detta consegna, si trasferisce dal venditore all'acquirente (ribadendo tali principi la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito secondo cui in un contratto di assicurazione per conto di chi spetta, avendo l'assicuratore pagato l'indennizzo alle ditte venditrici delle merci trasportate, non aveva titolo per surrogarsi nei diritti dell'assicurato, identificandosi questo nella ditta acquirente).
Caratteristica dell'assicurazione per conto di chi spetta è infatti la scindibilità del contraente dall'assicurato (Cass. 19.X.1989 n. 4208 in Nuova Giur. Comm. 1990 – I – 455 con nota di Pitter) data l'ambulatorietà del diritto al risarcimento che circola con il trasferimento della proprietà della cosa venduta e da trasportare da un luogo ad un altro. Il principio della continuità della garanzia assicurativa è stabilito dall'art. 1918 c.c. ("L'alienazione delle cose assicurate non è causa dello scioglimento del contratto di assicurazione. I diritti e gli obblighi dell'assicurato passano all'acquirente se questi, avuta notizia dell'esistenza dell'assicurazione, entro dieci giorni dalla scadenza del premio successivo all'alienazione, non dichiara all'assicuratore, mediante raccomandata, che non intende subentrare nel contratto") e ribadito nelle assicurazioni marittime dall'art. 517 cod. nav..
I moderni ordinamenti promuovono il trasferimento consensuale della proprietà (vendita con effetti reali in contrapposizione alla vendita meramente obbligatoria). A modifica dello schema tradizionale della consegna intesa come trasferimento del potere di disposizione possessoria tra tradens e accipiens, la vendita di cosa da trasportare registra l'inserimento – tra venditore e compratore – del vettore che diviene detentore della cosa, a termini del contratto di trasporto, con obbligo di effettuarne la consegna materiale a destino all'acquirente; questi peraltro è considerato dal legislatore possessore, in senso giuridico e mediato (solo animo) fin dal momento della consegna della cosa al vettore o allo spedizioniere. Diversamente, nella "vendita su documenti", il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce e gli altri documenti stabiliti in contratto o, in mancanza, dagli usi (art. 1527 c.c.); pertanto la vendita su documenti ha luogo solo quando la cosa venduta è rappresentata da un titolo documentario già confezionato (Cass. S.U. 12.VI.1990 n. 5713, SILFE c. US Pipe in F.I. – 1990 – I – 2163). Più frequenti delle vendite di merce viaggiante, caratterizzate dalla previa emissione della polizza di carico rappresentativa, sono quelle concluse prima dell'inizio del viaggio; anche se assoggettate alla clausola CIF, esse non costituiscono "vendita su documenti" ma "vendita con rispedizione", quale si presume quella da piazza a piazza. Invero la vendita documentaria postula un titolo rappresentativo delle merci già formato e richiede che la cosa sia detenuta da un terzo (depositario – vettore) per conto del venditore al quale sia stato rilasciato il titolo rappresentativo (Rubino – La compravendita – 1952 – pag. 421; Carpino – La vendita su documenti in Trattato diretto da Rescigno – II – UTET – 1984 – pag. 329). L'art. 1527 c.c., dettato per la vendita su documenti, in senso stretto, non è applicabile alla vendita con rispedizione ove il passaggio di proprietà e rischi all'acquirente – ricevitore avviene fin dal momento della consegna della cosa al vettore, senza attendere la trasmissione dei documenti rappresentativi (T. Genova 20.IX.1988 – fall. Costruzioni Termomeccaniche s.r.l. c. Lloyd Adriatico in Dir. Mar. 1988, 846).
Nella causa Rhône Mediterranée c. Otto Spedizioni Internazionali (Cass. 20.III.1990 n. 2322 in Giur. It. 1991 – I- 98 con nota di C. Battaglino) la Cassazione ha riconosciuto che la polizza per conto altrui o per conto di chi spetta contro perdite o avarie della merce trasportata, stipulata dallo spedizioniere-vettore con patto di corresponsione dell'indennità a proprio esclusivo favore, configura assicurazione della responsabilità civile. Nella motivazione si legge: "... L'assicurazione per perdite o avarie della merce trasportata, stipulata dallo spedizioniere – vettore, ove contempli quest'ultimo come unico beneficiario delle prestazioni dell'assicuratore ... tenendo anche conto che l'indennizzo può essere pattuito soltanto in favore del soggetto che subisca nocumento a causa del verificarsi dei danni assicurati (a pena di nullità del contratto) si traduce necessariamente nella copertura degli indiretti "effetti negativi" che i suddetti eventi provocano sul patrimonio dello spedizioniere-vettore, in dipendenza della sua responsabilità contrattuale verso il proprietario o l'avente diritto alla riconsegna (cfr., in generale, sui diversi contenuti che può assumere l'assicurazione di merce trasportata Cass. N. 7592 del 23.XII.1983 e Cass. n. 4227 del 20.VI.1983)". Quest'ultimo arresto è pubblicato anche in Dir. Mar. – 1984 – 576 con nota di C. Rossello – Assicurazione contro i danni stipulata per conto di chi spetta e assicurazione della responsabilità civile. La predilezione per l'inquadramento della sicurtà nell'ambito della assicurazione della responsabilità civile è stata motivata dalla "chiara ed esplicita dichiarazione della Rhône di assicurare la s.r.l. Otto, contraente e spedizioniere-vettore". Nello stesso senso s'è pronunciata la Cassazione in causa Agrippina Assicurazioni S.p.A. c. Ditta M. Gori Spedizioni (Cass. 13.X.1976 n. 3425 in Dir. Mar. 1976, 46 con nota di A. Dani) ribadendo che "beneficiario sarà il soggetto che al momento del sinistro, sia titolare dell'interesse assicurato, inteso come interesse alla conservazione della cosa" ditalché "dell'assicurazione per conto di chi spetta può avvantaggiarsi chiunque abbia, al momento del sinistro, un interesse alla conservazione del valore della cosa e quindi al risarcimento del danno". Donati autorevolmente avverte che "la natura dell'interesse deve essere determinata, prima o poi, e l'assicurazione di un determinato interesse su una cosa non si estende automaticamente agli interessi su di essa ... o addirittura a tutti gli interessi che possano vertere sulla cosa; è necessario che tale estensione sia ben chiaramente voluta dalle parti. Tale valore non ha certo la clausola per conto di chi spetta ...". Ferrarini (Le Assicurazioni Marittime – 1981 – pag. 256) sostiene che con la clausola "per conto di chi spetta" assicurato è colui che, al momento del sinistro, risulta titolare dell'interesse di assicurazione. Come ha scritto perspicuamente Turci (in Dir. Mar. 1982 pag. 182) la "clausola per conto di chi spetta" non identifica il rischio bensì il soggetto assicurato, ossia il titolare del diritto all'indennizzo.
VI. Eccezioni opponibili dal responsabile del danno all'assicuratore che agisce ex art. 1916 c.c.
Il terzo danneggiante può sollevare all'assicuratore che agisce in rivalsa le stesse eccezioni opponibili all'assicurato (Cass. 8.VI.1982 n. 3513; Cass. 2.VII.1977 n. 2888 in Giur. It. 1978 – I – 1, 1304; Cass. 13.III.1975 n. 954 in Giust. Civ. 1975 – I – 1527) compresa la nullità del contratto (Cass. 25.V.1965 n. 1065 in Arch. giur. civ. 1966, 1333; Cass. 31.VII.1991 n. 7300 in Dir. Trasp. 1993, 407) per inesistenza del rischio o carenza di interesse ovvero per prescrizione dell'azione di rivalsa, esposta allo stesso termine a cui è assoggettato l'assicurato nei confronti del responsabile dell'evento dannoso (Cass. 13.III.1975 n. 954 in Giust. Civ. 1975 – I – 1527; cfr. G. Castellano, Le Assicurazioni Private – UTET – 1970 pag. 343). Il danneggiante non potrà sindacare il merito della liquidazione ovvero dedurre l'inoperatività o l'annullabilità del contratto di assicurazione; potrà però eccepirne l'inesistenza o l'invalidità ostative al diritto di surroga (Cass. 3.VI.1968 n. 1677 Piccini c. Unione Subalpina Ass. in Gius. It. 1968- I – 1 – 778, in Giust. Civ. 1968 – I – 1836 con nota di Ferrara). Il fatto dannoso deve infatti coincidere con il rischio assunto in polizza dall'assicuratore e aver colpito il bene oggetto della garanzia assicurativa (A. Donati – Trattato del diritto delle assicurazioni Private pag. 473).
Secondo l'art. 16 delle disposizioni sulla legge in generale "lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere". La legge n. 218 del 31.V.1995 ("Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato") ha riordinato la precedente normativa di DIP, lasciando però immutato l'art. 16. Ha scritto Pocar (Riforma del sistema it. di dir. privato l. 3.V.1995 n. 218 – Commentario in Riv. di dir. int. priv. e proc. – 1995 – 910) che "per quanto anacronistico e temperato da garanzie costituzionali, da disposizioni di Convenzioni Internazionali e dalla normativa comunitaria, il principio di reciprocità resta dunque parte del diritto italiano", pur riconoscendo che la giurisprudenza ha sempre considerato il diritto alla tutela giurisdizionale sottratto alla reciprocità desumendolo dagli artt. 10 e 24 della Costituzione, raccordati agli artt. 2 e 10. Per quanto attiene specificamente alla rivalsa assicurativa Cass. 29.I.1976 n. 279 (Casa di Spedizioni Parisi c. Al Chark Ins. Co. in F.I. 1976 – I – 1264 e in Assicurazioni 1979 – II – 2, 204) ha riconosciuto all'assicuratore straniero il diritto di rivalersi contro il responsabile del danno cagionato all'assicurato subordinatamente alla condizione di reciprocità. Nel vigore della l. n. 218 del 31.V.1995 la Suprema Corte (Cass. 20.XI.1995 n. 12978 in Giust. Civ. – 1995 – pag. 12) ha affermato che "L'esistenza della condizione prevista dall'art. 16 delle pre-leggi, ponendosi come fatto costitutivo del diritto azionato dallo straniero, deve da lui essere provata in caso di contestazione e poiché la conoscenza della legge straniera si risolve in una "quaestio facti" la prova può essere addotta con ogni mezzo idoneo, anche con attestazione ufficiale (cosiddetto affidavit) di organo dello stato estero e senza che sia necessaria l'acquisizione del testo della legge straniera". La condizione di reciprocità è stata interpretata in senso restrittivo (T. Monza - 8.V.1998 Danoodarry c. Assicurazioni Generali in Giust. It. – 1999 – 42) essendosi riconosciuto sufficiente che nello stato di appartenenza dello straniero sia accordata al cittadino italiano la protezione di istituti giuridici di carattere sostanzialmente simile a quelli esistenti nel nostro ordinamento.
VII. Concorso tra assicuratore e assicurato nell'azione contro il terzo danneggiante
Problemi insorgono in presenza di sottoassicurazione, massimali limitati o franchigia di polizza ovvero nell'ipotesi, ben diversa, che essa, al di là di certi danni, non ne copra altri pur sempre reclamabili al danneggiante. Si pone in questi casi il problema della ripartizione tra assicuratore e assicurato delle spese e del ricavato della rivalsa; a parte il caso di insolvenza del danneggiante, il recupero potrà essere decurtato, in materia di trasporti marittimi, allorché il vettore si avvalga, oltreché della particolare disciplina dei pericoli eccettuati (excepted perils) del beneficio della limitazione del debito armatoriale previsto all'art. 275 cod. nav. e dalla Convenzione Internazionale di Londra del 1976.
La dottrina s'è domandata se il criterio di proporzionalità, stabilito in campo civilistico dall'art. 1205 c.c. disciplinante la surroga parziale, si applichi, ricollegandosi al disposto dell'art. 1203 c.c., anche a quella assicurativa. A. Genovese (Il fondamento razionale della surroga dell'assicuratore in Assicurazioni – 1968 – I – 15) richiamandosi alla funzione sussidiaria dell'assicurazione, ha sostenuto che quando il danno risale a fatto del terzo, non dovendo l'azione surrogatoria dell'assicuratore nuocere all'assicurato, questi godrebbe del diritto di prelazione sul ricavato dell'azione surrogatoria esercitata dall'assicuratore solvente, fino al conseguimento dell'integrale risarcimento del danno. La tesi, inizialmente condivisa da Ferrarini (Le Assicurazioni Marittime cit. pag. 397) è stata da lui successivamente abbandonata (S. Ferrarini – Riflessioni sui limiti della surroga assicuratoria in Assicurazioni – 1995 – I – 11). Righetti (G. Righetti – Trattato di Diritto Marittimo – vol. III – pag. 511), ribadendo che l'assicuratore agente in surroga non ha diritto di recuperare dal terzo responsabile più di quanto da lui liquidato all'assicurato, avverte che la regola non vale quando egli proceda contro il danneggiante in base ad una cessione totalitaria di tutti i diritti già spettanti all'assicurato e risultante dalla quietanza liberatoria (art. 1201 c.c.); neppure vale, nelle assicurazioni marittime, quando l'assicuratore ha accettato (ma questo non avviene quasi mai) l'abbandono della cosa assicurata e perduta ovvero l'abbandono è stato convalidato giudizialmente. In Inghilterra (limitatamente alle assicurazioni terrestri) e in Francia, l'assicurato, indennizzato solo in parte, qualora il danneggiante risarcisca solo parzialmente il danno, ha diritto di rivalersi con priorità sul ricavato della rivalsa.
In Italia, in assenza di previsioni normative esplicite che, come invece accade in diritto francese (art. 1252 del code civil) e inglese (ma limitatamente alle assicurazioni terrestri – sect. 81 del MIA 1906) conferiscono all'assicurato un diritto di prededuzione sul ricavato della rivalsa, la prevalente dottrina non ritiene possibile abdicare al principio di proporzionalità ritenuto applicabile in omaggio all'appartenenza al diritto civile del diritto delle assicurazioni.
È opinione diffusa che la logica del principio indennitario, in forza del quale l'assicurato non deve arricchirsi a scapito dell'assicurato (e viceversa) garantisce, attraverso la ripartizione proporzionale del provento della rivalsa, un accettabile contemperamento degli interessi contrapposti, tra assicurato e assicuratore.
VIII. Surroga assicurativa e riassicurazione
Anche se la scarsa normativa codicistica (artt. 1928 – 1931 c.c.) in tema di riassicurazione non fa alcun riferimento all'art. 1916 c.c., non è revocabile in dubbio che il riassicuratore ha diritto di profittare dei benefici ricavati o ricavabili dall'assicuratore – cedente – riassicurato dall'esercizio dell'azione surrogatoria assicurativa. L'entità del recupero riservato al riassicuratore dipende ovviamente dai termini del contratto di riassicurazione e di quello di assicurazione; in caso di riassicurazione proporzionale spetterà al riassicuratore, dedotte le spese di rivalsa, una percentuale del netto ricavo pari a quella stabilita nella cessione in riassicurazione del rischio originario. Lo stesso criterio (che nella riassicurazione c.d. "in facoltativo" consente al riassicuratore – dotato di un controllo gestionale più penetrante che nella riassicurazione a trattato) non è utilizzabile nelle riassicurazioni c.d. "in eccesso", sia puro e semplice sia a scaglioni (layers) o a fasce di rischio, convenute in ordine sequenziale, una dopo l'altra, fino ad esaurimento. La giurisprudenza inglese ha adottato in materia il criterio del "pay up and recover down" sancito dalla House of Lords nel caso Napier and Ettrick (Lord) v. Kershaw [1993] 1 All. ER 385); provenendo dal massimo consesso giurisdizionale inglese, nel Regno Unito la sentenza, pur criticata da parte della dottrina, ha forza di legge. Il credito dell'assicuratore-cedente è presidiato da un equitable charge o lien, non insidiabile in caso di procedure concorsuali. Il diritto del riassicuratore di recuperare quanto dovuto al cedente-riassicurato, nel frattempo indennizzato dal primo, è stato ribadito dalla Corte d'Appello in causa Insurance Co. of Africa Ltd. v. SCOR (U.K.) [1985] 1 Ll. L. Rep. Pag. 312 -330. La Corte stabilì che, in linea di principio, un riassicuratore tenuto per contratto a manlevare un riassicurato che abbia liquidato, in buona fede, un danno che successivamente non risulti risarcibile (ad esempio perché fraudolento) cionondimeno dovrà medio tempore rimborsare il riassicurato salvo poi agire in rivalsa, suo tramite, contro l'assicurato. All'obbligo del riassicurato di agire in rivalsa a tutela del riassicuratore corrisponde il diritto di quest'ultimo a tenere responsabile il primo qualora non eserciti la surroga oppure recuperi e non gli accrediti le sue spettanze; nella riassicurazione in "excess loss", il recupero è circoscritto all'ultimate net loss in excess of loss agreements sicché si insegna che il riassicurato deve dedurre dai reclami proponibili al riassicuratore any recovery actually obtained. La ratio ispiratrice della surroga in riassicurazione è la stessa di quella assicurativa, benché il riassicuratore sia sfornito di azione recuperatoria diretta (meno che in presenza della clausola cut through). Nel Regno Unito si ritiene che il riassicurato che non coltiva il diritto di surroga sia in colpa ("in breach of some implied terms in the reinsurance agreement to act in a businesslike manner" – Reinsurance Law – Kluwer Publishing – C3 – 1.10).
Riepilogando la materia O'Neill e Woloniecki (The Law of Reinsurance – 2004 – pag. 265-5-108) sostengono che il riassicuratore profitta della surroga nei seguenti tipi di riassicurazione: (a) nella riassicurazione proporzionale facoltativa, in misura proporzionale a quanto conseguito dalla cedente; (b) nella riassicurazione non-proporzionale facoltativa, con priorità accordata ai layers di grado più elevato (regola del recover down); (c) e (probabilmente) anche nei trattati di riassicurazione proporzionale qualora un recupero in via surrogatoria possa essere ragionevolmente assegnato ad un determinato sinistro (loss) e ripartito tra i riassicuratori in quota share. Nei trattati non proporzionali la surroga riassicurativa non è tecnicamente configurabile negli stessi termini; tuttavia la colpevole inerzia della cedente (in ipotesi corresponsabile pel mancato esercizio di una promettente rivalsa da parte del proprio assicurato) potrebbe giustificare un'azione per danni da parte del riassicuratore in misura pari al possibile recupero (comprovabile con ragionevgole attendibilità) negligentemente trascurato dal riassicurato. Qualora il diritto di surroga abbia fondamento anche il riassicuratore disporrà di un equitable charge o lien, esercitabile sul provento della rivalsa, con priorità sugli altri creditori. Nella riassicurazione facoltativa in Gran Bretagna il riassicuratore è legittimato ad esercitare la rivalsa agendo col nome della cedente; tale facoltà non gli spetta in diritto italiano. Sussiste anche per il riassicuratore la possibilità di farsi cedere (assignment) il diritto di rivalsa onde acquisire i diritti spettanti alla cedente nei confronti del proprio assicurato o di un terzo (O'Neill e Woloniecki cit. pag. 265).
