APPROFONDIMENTI

N.B. Questo scritto è tratto dall'articolo "Pirateria e Rischi di Guerra nelle assicurazioni marittime: l'attuale regolamentazione legale e contrattuale edelaborazione giurisprudenziale in diritto italiano, inglese e internazionale" pubblicato dall'autore sulla rivista "Assicurazioni" a pag. 51 del n. 1 del 2012. I numeri corrispondono alle note inserite nell'articolo predetto con i richiami dottrinali e giurisprudenziali ivi riportati.

I - Le sembianze dei rischi di pirateria e di guerra, non ancora ben caratterizzati come negli attuali formulari assicurativi, si intravedono in alcune polizze trecentesche italiane che, anticipando le moderne, organiche e complete coperture "corpo" e merci, annoverano tra i rischi assicurati non soltanto quelli derivanti da avversità metereologiche o da tipici incidenti della navigazione, ma pure altri eventi incombenti sulla spedizione marittima accomunati, in common law, nell'ampia accezione di perils of the sea; ricordiamo che nel Marine Insurance Act (MIA) del 1906 (e, prima ancora, nella vetusta polizza S & G - Ship and Goods ad esso allegata, risalente al 1737) war perils e pirates appartengono alla categoria dei sea-perils. In Italia fino alla metà del trecento gli esemplari di contratti velatamente di sicurtà appaiono pervasi da elementi spuri, riconducibili ad istituti ben diversi (vendita marittima, mutuo) da cui le polizze di assicurazione marittima, finalmente svincolate da impedimenti frapposti dal diritto canonico, si emenderanno a partire dalla fine del XIV secolo (3).
Per sfuggire alle sanzioni canoniche irrogate contro l'usura, il mutuo in epoca risalente (4) veniva denominato "mutuo gratis et amore" a significare che il mutuatario (apparentemente almeno) era tenuto a restituire il solo capitale senza interessi. Ricorda Ascoli (5), a proposito della vexata quaestio dell'usura, che "a partire dai decretali di Gregorio IX del 1236, attesi i vantaggi apportati ai traffici commerciali dal cambio marittimo, i pontefici finirono per consentire la stipulazione di interessi qualora l'usura costituisse il corrispettivo non del mutuo bensì del rischio".
Storicamente trova conferma l'affermazione di quanti scorgono nelle assicurazioni, particolarmente in campo marittimo, un'indelebile matrice consuetudinaria, astatuale e transnazionale, mantenuta nel corso dei secoli e sopravvissuta anche alla codificazione; e infatti il nostro legislatore nel richiamare, al comma 1 dell'art. 1 cod. nav., gli usi relativi alla navigazione, stabilendo al comma 2 che "ove manchino disposizioni del diritto della navigazione e non ve ne siano di applicabili per analogia, si applica il diritto civile", colloca quest'ultimo in posizione gerarchicamente subordinata al codice della navigazione.
II - A testimonianza dell'importanza delle consuetudini nel campo delle assicurazioni marittime, anche a livello internazionale, vanno menzionate le Ordinanze di Barcellona; pubblicate dai magistrati della città catalana in cinque edizioni tra il 1436 e 1484, costituiscono una summa organica e completa di norme consuetudinarie in materia assicurativa marittima, di cui disciplinano gli aspetti processuali e sostanziali. Incorporate nel Consolato del Mare, commentato dal celebre giurista genovese Giuseppe Casaregi, le ordinanze di Barcellona vietavano le pattuizioni meramente speculative e la stipulazione su una stessa nave di più di un'assicurazione per non trasformarla in una scommessa; per la stipulazione del contratto di assicurazione di nave prescrivevano la forma dell'atto pubblico redatto da notaio e prevedevano procedimenti spediti e sommari per la liquidazione dei sinistri; a Genova essi erano devoluti alla giurisdizione esclusiva di uno speciale Tribunale mercantile, al di fuori dell'ordinaria giurisdizione civile e ad esclusione di quella ecclesiastica.
Il tratto vitale e differenziatore della vicenda storica dello sviluppo del diritto marittimo, è segnato dalla persistente, spontanea tendenza alla internazionalizzazione e all'unificazione, di cui sono luminoso esempio le Regole di York e Anversa in materia di avaria comune, tuttora costantemente aggiornate, che affondano le radici nel Nomos Rodion Nauticos.
Nel percorso di unificazione del diritto marittimo, più propriamente in tema di trasporti e assicurazioni, particolare risalto assume quella forma di unificazione denominata "contrattuale" che porta all'elaborazione di contratti-tipo quali il charter-party e le polizze di carico e di assicurazione, al n. 321 della Relazione al Codice della Navigazione celebrati, con felice retorica, come "diritto vivente".
La fecondità ed autonomia del diritto marittimo, assicurazioni comprese, si riscontra anche in Inghilterra. In Gran Bretagna la Magna Charta fin dal 1215 riconosce libertà di iniziativa e di commercio ai mercatores anche stranieri (11). Marrella (12) riferisce che i merchants, riuniti in guild merchants, erano dotati di propri organi giudicanti che applicavano la law merchant (richiamantesi alla lex mercatoria) distinta dalla Common Law nel cui ambito sono fiorite le assicurazioni marittime, con proprie regole sostanziali, processuali e giurisdizionali (13). Anche secondo autorevoli commentatori stranieri, in campo assicurativo marittimo la primogenitura, dal punto di vista imprenditoriale, spetterebbe (14) a commercianti genovesi che, trasformatisi in assicuratori, in tal veste sin dal 1370 operavano a Bruges; successivamente, a lato di un fiorente commercio instaurato in Inghilterra, commercianti lombardi si insediavano da assicuratori in Lombard Street, nel cuore della city londinese.
III - L'intensificazione dei traffici marittimi favorisce lo sviluppo delle assicurazioni, la tipizzazione delle polizze e dei principi istituzionali basilari, a cominciare dal fondamentale concetto di interesse assicurativo. Casaregi (15) intuisce che risicum seu interesse assecuratorum è il fundamentum assecurationis che lo distingue dalla scommessa a prefigurare anche il moderno principio di ambulatorietà dell'assicurazione contro i danni (artt. 1918 cod. civ. e 517 cod. nav.). Strenuo assertore dell'autonomia dei contraenti Casaregi ne esalta le stipulazioni che "pro lege habendae sunt" sempreché concluse in "bona fides, non dolus nec fraus" e improntate a "solum aequitas qualis est anima commerci", dando spazio agli usi mercantili perché "praticandus non est cum juris apicibus (16) et rigoribus sed servendae sunt mercatorum consuetudines". Riaffiorano così stretti legami tra assicurazione e diritto marittimo, dipendenti dalla loro matrice comune, storicamente rintracciabile negli usi tramandati dalla lex mercatoria, materia affascinante recentemente rivisitata da Galgano e Marrella (17) e in cui sono rinvenibili alcuni dei principali istituti di diritto marittimo; storicamente esso si presenta come ordinamento speciale, autosufficiente e alternativo al diritto sia interno sia internazionale, capace di superare, nella dialettica degli scambi internazionali, il metodo conflittualistico, inadatto – in quanto localizzato – a raggiungere dimensioni transnazionali.
Si assiste così alla lenta trasformazione di modelli contrattuali in diritto consuetudinario, tendenzialmente transnazionale, che ha consentito alla lex mercatoria di tramutarsi da diritto mercantile consuetudinario, creato e applicato dai mercanti, in diritto commerciale statuale. Nel secolo XIX si è assistito al progressivo assorbimento del diritto nello Stato; ne è derivata, in campo civilistico, l'emarginazione degli usi; nel settore marittimo peraltro essi sono sopravvissuti, salvaguardando l'autonomia dei contraenti nell'elaborazione e nella scelta dei modelli contrattuali, della legge e della giurisdizione applicabili; ciò è particolarmente avvertito nell'ordinamento inglese che, più del nostro, promuove gli usi (customs) riconoscendo loro dignità normativa pari alla legge codificata (statute law) (18).
Le polizze marittime napoletane del tardo quattrocento e del primo cinquecento contengono un elenco particolareggiato di rischi nominati, corrispondenti a quelli attualmente riportati all'art. 521 cod. nav. e nelle polizze marittime "corpo" e merci (in allora denominati "risichi"). Pirateria e Rischi di Guerra dai primordi dell'assicurazione marittima sono stati annoverati tra i rischi ordinari della navigazione (perils of the sea nel lessico inglese) e per secoli sono stati inclusi nelle polizze "marine". Con la fine delle guerre napoleoniche, venuto meno lo stato di conflittualità permanente che aveva afflitto l'Europa fino all'inizio del secolo XIX, i mari cessarono di essere lo scenario abituale di eventi (capture, seizure, arrests, restraints and detainments of princes and people) riconducibili ai rischi di guerra che per secoli avevano funestato i traffici marittimi, mettendo a repentaglio le spedizioni mediterranee e transoceaniche. Nel 1840 la presa di Algeri pose fine alla pirateria e nel 1865 la Convenzione di Parigi bandì la guerra da corsa e i rischi di guerra cessarono di essere la minaccia abituale ai traffici marittimi. Gli assicuratori inglesi, anche per diminuire i premi, eliminarono i rischi di guerra (R.G.) dalle polizze marittime di assicurazione dei rischi ordinari (R.O.) inserendovi la clausola "F. C. & S." (Warranted free of capture, seizure, arrest, restraint or detainment and the consequences thereof or any threat thereon) a termini della quale l'esclusione dei R.G. veniva definita warranty, per quanto impropriamente, anche se in realtà si tratta di un'espressione descriptive of the risk. Alla copertura dei R.G. si provvedeva (e ciò avviene tuttora) inserendo in polizza un'appendice che, in antitesi alla clausola "F.C. & S.", copre appositamente i war risks. In prosieguo vennero inseriti tra i R.G. i tumulti popolari (riots – civil commotions – connotati da venature politiche) e gli atti vandalici (malitious acts) e, più recentemente, i rischi politici (ricomprendenti gli atti terroristici); tali accorgimenti evitano all'assicurato discontinuità di copertura. Secondo la nostra giurisprudenza nei formulari R.O. rientrano anche i danni da cattura e/o confisca di beni di cui l'assicurato abbia incolpevolmente subito il dispossessamento per cause non strettamente belliche (21).
IV - I formulari di assicurazione "corpo" e "merci" R.G. sono stati profondamente rinnovati dagli assicuratori inglesi nel 1982 ma la pirateria (pirates - rientrante nella definizione di rischi della navigazione offerta dall'art. 521 cod. nav.) seguendo la tradizione rimase confinata nei R.O.. Gli atti di pirateria si sostanziano in un attacco violento alla nave, in mare aperto o anche in porto (The "Andrea Lemos" [1982] 2 Ll. L. Rep. 482) (22). La Convenzione Internazionale di Montego Bay del 1982 consente alle nazioni ratificanti (di cui fa parte l'Italia) di intervenire e reprimere la pirateria con navi da guerra sia nelle acque territoriali dello Stato costiero infestato dai pirati sia in alto mare esercitando (a) il diritto di inseguimento, (b) di visita, (c) di cattura, (d) di arresto dei responsabili e (e) di requisizione dei beni a bordo.
Contrariamente alla pirateria, mantenuta costantemente dal legislatore nell'ambito dei rischi "nominati" (art. 521 cod. nav.) i rischi di guerra (R.G.) già nel codice di commercio del 1882 (art. 616 cod. comm.), in mancanza di esplicita pattuizione contrattuale, non erano a carico degli assicuratori, come tuttora dispone l'art. 1912 cod. civ.. Il legislatore si rimette all'iniziativa delle parti, salvo intervenire di imperio in caso di dichiarazione di guerra o in altre situazioni specificamente contemplate; in tal caso il governo impone imperativamente che determinati beni siano obbligatoriamente assicurati contro i danni di guerra, come è avvenuto anche durante l'ultimo conflitto mondiale per le navi battenti bandiera italiana, assicurate imperativamente dallo Stato tramite l'Uniorias. In tempo di pace l'assicurazione dei R.G. (che si estende anche a rischi non strettamente bellici) è concessa alle condizioni e ai termini precisati nei formulari, quasi sempre integrati da clausole aggiuntive, aggiornate di volta in volta, comportanti limiti di navigazione (trade limits), pagamento di sovrappremi e l'assoggettamento dell'armatore assicurato a precisi compimenti durante la navigazione, stabiliti a titolo di warranty, la cui inosservanza comporta l'inoperatività oltre che l'annullabilità della copertura (23). Le polizze R.G. contengono solitamente la held covered clause (h. c.c.) che consente all'assicuratore, al sopraggiungere di circostanze che alterino il quadro previsionale oggettivo del contratto, di imporre all'assicurato compimenti supplementari (a cominciare dalla maggiorazione del premio) evitandogli la risoluzione del contratto oltre all'irrisarcibilità del sinistro eventualmente sopravvenuto. La termination clause, immancabile nei clausolari R.G., unitamente alla h. c.c., consente all'assicurato di mantenere in vita la copertura R.G. (pur disdettata) al premio revisionato dagli assicuratori R.G. sulla base di informazioni aggiornate in loro possesso, fondate su calcoli probabilistici che, per quanto aleatori, giustificano in tali circostanze l'impennata dei premi e l'imposizione di particolari cautele circa rotte, velocità, porti, soste etc. della nave assicurata R.G..
Al di là delle trasmigrazioni della pirateria dai formulari R.O. in quelli R.G. e viceversa, la case law inglese si affida ad un criterio eminentemente empirico, valorizzando la componente politica che caratterizza i rischi (e, prima ancora, gli atti) di guerra, posto che i pirati solitamente si impadroniscono dei beni depredati al solo scopo di ricavarne un riscatto (ransom) (25) non per acquisirne la proprietà. Il concetto di prevalenza causale, applicato alla materia assicurativa (con specifico riferimento al discrimine tra rischi guerra e ordinari) è stato condiviso dalla Corte d'Appello degli Stati Uniti (OPE Shipping and El Porvenir Shipping Co. v. Allstate Insurance Co. Inc.) nel caso di una nave di cui l'equipaggio si era impossessato per ragioni politiche. La Corte statunitense, risalendo alla causa prossima dell'evento escluse, nonostante le apparenze, la ricorrenza della "baratteria" (perpetrata dall'equipaggio in odio all'armatore e/o al noleggiatore); accertò invece che il sequestro della nave – di sospetta appartenenza all'ex dittatore Somoza – era stato compiuto da ribelli sandinisti per motivazioni politiche e andava quindi inquadrato nei R.G.. Nel caso "Bunga Melati Dua" (27) la magistratura inglese ha negato che per effetto immediato e subitaneo della cattura della suddetta nave ad opera di pirati somali, l'armatore (assicurato contro la piracy) ne fosse stato irretrievably deprived, al punto da poterne reclamare "ipso facto" la actual total loss (perdita totale fisica); ciò perché l'abbordaggio di per sé determina solo la perdita della detenzione, senza effetti ablatori della proprietà della nave, realizzabili solo in prosieguo di tempo, una volta stabilita, anche presuntivamente, l'improbabilità del recupero (unlikely recovery) della nave e/o del suo carico da parte degli aventi diritto. Il carico della "Bunga Chempaka Dua", assicurato "all risks", pirateria compresa, arrivò indenne a Rotterdam, e vi rimase giacente per un anno, a mercato chiuso; venne rivenduto l'anno dopo, in perdita, per poco più della metà del valore assicurato. Trattandosi di loss of market, determinata da ritardo (delay), non rientrante in copertura ma assicurabile solo autonomamente, la domanda avanzata a titolo sia di actual total loss (a.t.l. – perdita totale effettiva) sia di constructive total loss (c.t.l. – perdita virtuale) fu respinta. Il rigetto venne motivato col fatto che il chiaro intento dei pirati somali (già manifestatosi in decine di casi precedenti) non era quello di sottrarre definitivamente nave e carico ai proprietari bensì di costringerli a pagare un riscatto; latitava, dunque, il requisito essenziale dell'irretrievable deprivation, vertendosi invece, secondo i giudicanti, in una "wait and see situation"; come sancì Lord Rix, in appello, "the incidence of a peril is one thing but for that peril to cause an actual total loss is another" (Ll. L. Rep. 2011 pag. 351 § 60 e così insegna anche l'autorevole Arnould (29) - Law of Marine Insurance and Average - 2008, pag. 351).
V - Nella disciplina dell'abbandono agli assicuratori, tra la legge inglese (MIA 1906) e il codice della navigazione (artt. 540 e segg. cod. nav.) affiorano differenze importanti. La legge inglese, in omaggio al principio indennitario, impone all'assicurato il ricorso all'abbandono solo in caso di constructive total loss (c.t.l. perdita totale virtuale) mentre il codice della navigazione lo esige (sorprendentemente) anche in caso di perdita totale effettiva (fisica – actual total loss). Un'altra discordanza risiede nel fatto che per la legge inglese anche la nave fisicamente indenne, ma irrimediabilmente sottratta al proprietario assicurato, costituisce actual total loss; un'esplicita disposizione in tal senso si riscontra nel cod. nav. solo per le merci (art. 541) ma non per la nave (art. 540 cod. nav.)
La disciplina dell'abbandono dettata dal cod. nav. è inutilmente complessa e insidiosa per gli assicuratori a differenza di quanto dispone la legge inglese che consente la reiterazione dell'abbandono, imponendolo solo in caso di c.t.l.. Il test dell'unlikely recovery fu saggiato in occasione del concentramento forzoso di un centinaio di navi nel golfo dello Shat El Arab in occasione della guerra tra Iraq e Iran nel 1980; hanno fatto testo i casi della nave "Banbury", in Inghilterra ([1982] 1 Ll. Rep. 312) e della "Golfo di Palermo" in Italia (31) (Dir. Mar. 1982 pag. 276).
Nel caso "Bunga Melati Dua" il proprietario del carico sollevò il problema della legittimità non dell'assicurazione ma del pagamento del "ransom", eccependo l'impossibilità per parte sua (A) di adoperarsi doverosamente (come prescritto dalla legge e dalla polizza) per impedire (in omaggio al dovere di salvataggio – sue and labour), la perdita del carico, inevitabile in caso di protratta, ininterrotta detenzione della nave con conseguente (B) asserito obbligo dell'assicuratore di liquidare la perdita totale effettiva del carico, databile (in tesi – non condivisa dalla magistratura inglese) dal momento della cattura della nave ad opera dei pirati.
In entrambi i gradi del giudizio i magistrati londinesi rigettarono l'abbandono del carico statuendo (i) che nelle assicurazioni marittime, a differenza di quelle ordinarie, la actual total loss va dimostrata rigorosamente e che (ii) la sottrazione del bene assicurato non dispiega di per sé effetti compiuti e definitivi, ma solo contingenti e transeunti, in attesa di sviluppi come stabilito dal futuro Lord Kerr – non ancora assurto al ruolo di magistrato – in qualità di arbitro unico nel caso Dawson v. Field del 1972 i cui principi informatori appaiono trasfusi nella sentenza pronunciata successivamente dalla Commercial Court nella causa Kuwait Airways Corporation v. Kuwait Insurance Co. Sak [1996] Ll. L. Rep. 664. Il futuro Lord Rix ivi cita e fa propria l'espressione "wait and see" forgiata da Lord Kerr per descrivere la subitaneità della deprivation of possession senza alterare immediatamente la proprietà dei beni depredati.
In primo grado, affrontando il problema dell'incidenza dell'ordine pubblico in materia di pirateria e di pagamento del riscatto il giudice Steel, premesso che "issues of public policy must be approached with great caution", rifiutò di "categorize the payment as contrary to public policy", stabilendo che (1) il pagamento del ransom non è illegale in Inghilterra (lo era stato dichiarato con il Ransom Act del 1782 poi revocato) né (ii) in Somalia (inclusa nei "failing States" come Liberia e Afghanistan dove gli interventi diplomatici e militari non danno affidamento) pur se incoraggia l'intensificazione degli atti di pirateria. "In short – sintetizza Steel (ibidem pag. 305 § 61) the balance of convenience is far from clear cut" a significare l'incertezza della situazione e la mancata concertazione, da parte della comunità internazionale, di un'azione comune per eliminare la piaga della pirateria.
Arrendendosi all'evidenza il magistrato conclude malinconicamente che "the only option is to pay the ransom" (pag. 305 § 61 e 62/64). In appello Lord Rix, sotto il titolo "the public policy of paying ransom" (pag. 351 § 61 della sentenza) afferma perentoriamente che "there is no legislation against payment of ransom which is therefore not illegal" ma rientra assicurativamente sotto le "sue and labour expenses" (Royal Boskalis Westminster NV v. Mountain [1999] Q.B. 674 Sect. 78 del MIA 1906 cui corrispondono in diritto italiano gli artt. 1914 cod. civ., 514 e 534 cod. nav.).
Lord Rix ribadisce che ogni accordo estorto con violenza sotto l'influsso di una minaccia, non essendo tutelabile in diritto, non sarebbe enforceable (azionabile) in alcun ordinamento progredito dove la morale comune condanna non il pagamento del riscatto, ma l'aggressore-estorsore, proteggendo la vittima e favorendo l'attività espletata per difenderla e preservarne la proprietà.
Venendo incontro alle richieste del mondo armatoriale italiano il governo è intervenuto con un decreto legge (36) – "Misure urgenti antipirateria" – convertito nella legge 2 agosto 2011 n. 130 – che autorizza l'imbarco su navi mercantili di bandiera italiana in navigazione su rotte internazionali a rischio di pirateria di Nuclei Militari di Protezione (NMP) della Marina, in conformità alle direttive e alle regole di ingaggio emanate dal Ministero della Difesa.
In epoca risalente l'atto di pirateria soleva materializzarsi nella cattura della nave allo scopo di depredazione e di spoglio e non al solo fine di ricavarne un riscatto, calcolato unitariamente in rapporto al valore della nave e del suo carico, come richiedono attualmente i pirati, somali e non. Il profilo estorsivo ha preso il sopravvento, mettendo in ombra le altre componenti tradizionali della pirateria contemplate in sede internazionale e nelle disposizioni penali del codice della navigazione (artt. 1135, 1136 e 1138) (37).
VI - Per fronteggiare la pirateria il mercato assicurativo ha approntato la polizza "K & R" (Kidnapping & Ransom) i cui elementi salienti sono i seguenti:
(A) rientrano in copertura (insured losses) il ransom which has been surrendered – liquidato – compreso il ransom in transit, oltre alle additional expenses, singolarmente elencate, senza azione di regresso (38) nei confronti degli assicuratori corpo R.O. e R.G. (in cui rientra la pirateria); l'armatore deve fruire di una "full insurance" compresa quella col P & I Club (esposto invece alla rivalsa insieme agli assicuratori delle merci) di iscrizione della nave, regolarmente classificata; la garanzia è estesa al rimborso delle spese incontrate dall'armatore per pagare il ransom. La full insurance, alla quale è condizionata l'operatività di quella K & R, è prescritta a titolo di warranty e cioè di validità ed efficacia della copertura. Nelle insured losses assicurate dalla "K & R" rientrano, oltre al (1) ransom e al costo ragionevole per farlo pervenire ai pirati, (2) il suo reintegro in caso di loss in transit "by actual damage, destruction, disapperance, confiscation, seizure, theft or wrongfl abstraction"; è assicurato anche (3) il controvalore delle cose consegnate ai pirati a titolo di riscatto, comprese le spese (i) di consulenti e/o (ii) "di negoziatori" ingaggiati dall'assicurato col consenso degli assicuratori nonché (iii) dell'indipendent public relations consultatnt o interprete, (iv) spese di viaggio e di mantenimento estese (v) a quelle di viaggio e sosta delle vittime del sequestro e dei famigliari e ai costi per il rimpiazzo e il rimpatrio degli ostaggi (39).
(B) Il puntuale pagamento del premio alla scadenza condiziona l'efficacia della copertura "K & R" la quale, a differenza di quanto abitualmente prevedono le polizze R.G., non può essere disdettata unilateralmente dall'assicuratore tenuto -al sopraggiungere di determinate circostanze- a mantenerla in vigore, a premio maggiorato, concordato con l'assicurato a termini della held covered clause.
(C) Il contratto, salva diversa volontà dei contraenti, è sottoposto alla legge e alla giurisdizione inglesi, e contiene immancabilmente una clausola di salvaguardia (40) comportante la loro liberazione nel caso in cui l'assicurazione K & R divenisse oggetto di sanzioni, proibizioni o restrizioni sancite dalla Comunità Europea, dal Regno Unito o dagli Stati Uniti d'America (l'Italia non è menzionata). La clausola non configura un caso di nullità sopravvenuta del negozio - ben conosciuta nel nostro ordinamento (41); cosa ben diversa, la clausola esime l'assicuratore dal compimento degli obblighi contrattualmente assunti qualora intervengano disposizioni impeditive emanate in un altro specifico ordinamento (è il caso degli USA) o disposte da un'autorità internazionale (ONU) o sovranazionale (CE). La problematica è complessa per via della peculiare normativa emanata in Italia con la l. 15.III.1991 n. 82 di cui amplius in seguito.
(D) Il Comandante e l'equipaggio della nave assicurata "K & R" devono essere addestrati [e l'assolvimento di quest'obbligo costituisce condition precedent (42) dell'efficacia della copertura] e tenuti a seguire strettamente le rotte prescritte e comunicate dagli enti a ciò preposti, a mettere in atto ed osservare le misure anti-pirateria prescritte in polizza e ricomprendenti anche l'obbligo di comunicare eventuali attacchi e/o avvistamenti di pirati alle postazioni di ascolto (UK MTO e MSCOA). La polizza K & R elenca la/e nave/i assicurata/e, il periodo di assicurazione, precisando date di inizio e termini di operatività, le persone assicurate, singolarmente e nominativamente indicate, le trading areas (corrispondenti ai tradizionali trade limits dei Rischi Guerra (ITC-H – W.R.) che fan solitamente riferimento alle "Navigation Limitations as per the Hull Striks Terrorism and Related Perisl Endorsements" con la precisazione (di capitale importanza come tutte le "held covered clauses") per cui "Trading in excluded areas is held covered subject to prior notice being given to Underwriters and at terms agreed therein". La polizza "K & R" enumera gli insured events (Kidnap or Extortion or Cyber Extortion Hijack or series of connected acts thereof) da considerarsi alla stregua di un single insured event qualora detti eventi si verifichino in ordine sequenziale (43) ravvicinato.
(E) Tra le esclusioni figurano (i) la sottrazione del riscatto, violenta o sotto minaccia prima del versamento, salvo che avvenga nel luogo prestabilito per il pagamento; (ii) la consegna ai pirati della nave, del carico o di beni e denaro esistenti a bordo utilizzati come ransom; (iii) la frode dell'assicurato, dei suoi "directors or officers"; (iv) l'influenza di reazioni o irradiazioni nucleari o di contaminazione radioattiva nella provocazione dei danni.
(F) Rientrano in copertura e vanno rimborsati i costi del bunker consumato dalla nave assalita dai pirati solo per la durata dell'insured event e quindi fino alla liberazione della nave; parimenti coperte sono le spese affrontate dall'assicurato per negoziare la liberazione delle vittime col consenso degli assicuratori.
(G) L'assicurazione "K & R" è estesa alla "legal liability" dell'assicurato derivante da "settlements or awards, fees and judgments imposed upon and paid by the assured as a result of an action for damages brought or on behalf of any insured person(s) or his or their legal representative or shareholders solely and directly as a result of a kidnap", ma con l'obbligo per l'assicurato di non ammettere responsabilità, non affrontare spese né stipulare accordi senza la previa autorizzazione degli assicuratori; ad essi è riservata la facoltà di assumere la tutela dell'assicurato (obbligato a cooperare) in tutte le controversie in cui sia coinvolto. Le spese di difesa gravano sugli assicuratori anche oltre i limiti di copertura, con applicazione della regola proporzionale in caso di eccedenza.
A rendere al noleggiatore a tempo meno gravoso il ransom soccorre (dietro pagamento di un premio supplementare) la "loss of hire extension clause" a tenor della quale se la nave catturata dai pirati finisce "off hire", l'assicuratore K & R rimborserà al time-charterer il nolo pagato al noleggiante per il periodo corrispondente alla durata dell'"illegal seizure" (44).
La cattura della nave noleggiata a tempo non la pone automaticamente "off hire" in quanto il noleggiatore viene liberato dall'obbligo di pagare la rata di nolo giornaliera solo al sopraggiungere di una causa esoneratrice espressamente prevista nel time-charter-party, a tenor del quale solitamente il nolo (hire) è dovuto continuativamente, giorno per giorno, talché il pagamento può essere eccezionalmente sospeso solo in casi specifici, contrattualmente prestabiliti.
Secondo la giurisprudenza inglese il formulario di time-charter party denominato NYPE (New York Produce) diffuso in tutto il mondo, non annovera la cattura della nave da parte dei pirati tra le cause esoneratrici dal pagamento del nolo (hire) (Cosco Bulk Carrier Co. Ltd. v. Team-Up Owing Co. Ltd. – Queens Bench Division – Commercial Court – 11.VI.2010 in Dir. Mar. 2011 pag. 1364).
VII - La liceità dell'assicurazione del rischio di pirateria è messa in forse dall'art. 2 della l. 15.III.1991 n. 82. La norma stabilisce che (1) "Chiunque, cittadino italiano, stipula anche all'estero contratti di assicurazione aventi ad oggetto la copertura del rischio, nel territorio dello Stato, rappresentato dal prezzo del riscatto, in caso di sequestro di persona, a scopo di estorsione, proprio o di altre persone, è punito con la reclusione da uno a tre anni. (2) I contratti di assicurazione aventi ad oggetto, sotto qualsiasi forma, il rischio di sequestro di persona a scopo di estorsione, sono nulli".
Il Codice delle Assicurazioni, emanato – sotto la spinta della normativa comunitaria di coordinamento delle legislazioni nazionali – con il d. lgs. 7.XII.2005 n. 209, attuativo dell'art. 4 della l. 229/2003, all'art. 12, intitolato "Operazioni vietate" ribadisce che "1 – Sono vietate ... le assicurazioni che ... riguardano il prezzo del riscatto in caso di sequestro di persona. In caso di violazione del divieto, il contratto è nullo e si applica l'art. 167 comma 2"; quest'ultima norma, sotto il titolo "Nullità dei contratti conclusi con le imprese non autorizzate", al comma 2 richiamato dall'art. 12 recita: "La nullità può essere fatta valere solo dal contraente o dall'assicurato. La pronuncia della nullità obbliga alla restituzione dei premi pagati. In ogni caso non sono ripetibili gli indennizzi e le somme eventualmente corrisposte o dovute dall'impresa agli assicurati e agli altri aventi diritto a prestazioni assicurative".
In assenza di precedenti giurisprudenziali editi e di contributi dottrinali, sorgono spontanee le seguenti riflessioni:
(AA) in Inghilterra l'assicurazione del "ransom", in caso di kidnapping e illegal seizure, è perfettamente legittima ed è considerata una risorsa per il settore armatoriale e assicurativo; in diritto inglese il pagamento del riscatto non è illegittimo né contrario all'ordine pubblico. (BB) Con la "K & R", sovrapponentesi alla tradizionale assicurazione dei danni da pirateria, l'assicuratore della Piracy Special Risks Insurance, obbligatosi a rimborsare il "ransom" estorto dai pirati per liberare nave, carico ed equipaggio, non pare equiparabile tout court all'assicuratore che, in Italia, al di fuori delle assicurazioni marittime, assicuri il riscatto preteso da un bandito o da una banda di sequestratori per liberare l'ostaggio; questa (e solo questa) appare propriamente l'assicurazione presa di mira dalla l. 82/1991. Non va dimenticato che, per l'art. 14 delle pre-leggi "Le leggi penali e quelle che formano eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre ai casi e ai tempi in esse considerati".
(BB) Incriminare l'armatore che, potenziando l'assicurazione dei rischi di pirateria attraverso la polizza "K & R", intensifica anche la protezione dei suoi marittimi, in armonia col principio dell'art. 2087 cod. civ., appare sommamente iniquo ed ingiusto.
Ripugna al buon senso, prima ancora che al diritto, attribuire al legislatore l'intento di criminalizzare la stipulazione di un'assicurazione plurima, quale quella "K & R", concepita anche ad integrazione di quella sociale oltre che a tutela (perfettamente lecita) del patrimonio aziendale (la nave) e della responsabilità civile armatoriale.
Se così non fosse gli armatori italiani, vittime degli assalti dei pirati (somali e non) verrebbero privati di uno scudo assicurativo indispensabile per superare l'emergenza pirateria: quelli rimastine vittime piomberebbero in una crisi finanziaria irreversibile che, oltre a travolgere l'impresa di armamento e quelle commerciali che le ruotano intorno, metterebbe a repentaglio la sopravvivenza dei marittimi ostaggio dei pirati.
(CC) Occorre inoltre soffermarsi sui seguenti ulteriori aspetti: (aa) il codice delle assicurazioni, interagendo con gli artt. 12 e 167 con l'art. 2 della l. 82/199 e criminalizzando – in tesi accusatoria – la polizza "K & R", creerebbe una situazione paradossale: è intuitivo, infatti, che l'armatore assicurato (incriminato o meno) si guarderà bene dal denunciare la "K & R", avendo invece diritto (secondo la legge regolatrice inglese che la promuove a tutti gli effetti) ad esserne protetto; (bb) nel dilemma tra il pericolo di assalti pirateschi (sempre più frequenti e onerosi nelle aree sensibili del Golfo di Aden, dell'oceano indiano e nel delta del Niger) e di incriminazione in Italia, l'armatore italiano che non abbia contratto una copertura "K & R" – benché solitamente impostagli dal noleggiatore – sembra possa profittare della relativa garanzia stipulata dal charterer anche a favore dell'armatore – noleggiante e dell'equipaggio (sempreché l'assicuratore inglese riconosca al contraente – noleggiatore l'insurable interest a estendere i beneficiari della copertura "K & R" eventualmente dietro pagamento di un premio supplementare) (47). (cc) Viene da chiedersi allora se l'armatore, tenuto ad integrare l'assicurazione antinfortunistica spettante all'equipaggio, estendendola ai rischi di pirateria, vi provveda tramite un'assicurazione "K & R", formalmente contratta anche a suo favore dal noleggiatore, sfugga con ciò all'applicabilità dell'art. 2 della l. 82/1991.
Assicurando "actual or alleged taking captive of one or covered persons within the territory specified" (Somalia, Nigeria e altri luoghi teatro abituale degli assalti pirateschi) la polizza "K & R" si colloca al di fuori della previsione (sotto il profilo spazio-temporale) della predetta norma incriminatrice. (dd) La legge 82/1991 è stata promulgata in Italia per affrontare un'acuta emergenza nazionale in un momento in cui i ricorrenti sequestri di persona a scopo di estorsione avevano assunto dimensioni impressionanti non disgiunte da inquietanti connotazioni politiche.
(DD) L'inciso "nel territorio dello Stato" inserito nell'art. 2 della l. 82/1991 sollecita un approfondimento. Uno studioso (49) ha osservato che la predetta locuzione "delimita l'area di tipicità della fattispecie" e sembra giustificare (anche per chi scrive) un'interpretazione restrittiva della disposizione, dettata dall'esigenza di proteggere il territorio nazionale dalla piaga dei sequestri di persona, ma non di ostracizzare la (ben diversa e articolata) "Piracy Special Risk Insurance" di una spedizione marittima internazionale a rischio di sequestri pirateschi in un contesto geografico (Golfo di Aden, Oceano Indiano, delta del Niger) e geopolitico completamente diverso per ubicazione del rischio, beni e soggetti catturati (nave, carico ed equipaggio). (EE) Non par dubbio che l'intento del legislatore del 1991 sia stato quello di estirpare dall'Italia una pericolosa attività criminale la cui recrudescenza minacciava, all'epoca, la sicurezza dello Stato; ma se la ratio legis della l. 82/1991 è la repressione di un'attività criminale strettamente nazionale, in senso territoriale, che nulla ha a che vedere con la pirateria, da almeno due secoli scomparsa dall'Italia e che alligna solo in remote contrade di un altro emisfero, materializzandosi principalmente nella cattura e nella detenzione di navi coi loro carichi (oggetto della cupidigia dei sequestratori) l'espressione "nel territorio dello stato" che campeggia all'art. 1 della l. 82/1991 acquista una pregnante caratterizzazione geografica, in senso restrittivo e particolaristico, incompatibile (sul piano previsionale e repressivo) con l'assicurazione del rischio pirateria, in genere, costituente "ab immemorabili" un tipico peril of the sea ricadente per legge, non solo in Italia (art. 521 cod. nav.) sull'assicuratore della nave e dei suoi carichi; (FF) a quanto sopra non varrebbe opporre che la "K & R", nella misura in cui garantisce la liberazione dell'equipaggio da un'estorsione, infrange la l. 82/1991, non potendosi escludere che una parte (seppure minoritaria) del riscatto (ransom) serva a liberare l'equipaggio, ostaggio dei sequestratori; esperienze recenti dimostrano che l'entità del riscatto è commisurata, quasi come in una parodia del contratto di salvataggio, al valore di nave e carico. La tesi che qui si contrasta appare comunque inaccettabile perché, portata alla sua estrema quanto inevitabile conseguenza, finirebbe per privare l'armamento italiano, le cui navi attraversano, seppur con tutte le cautele del caso, le rotte infestate dai pirati (somali e non) di una copertura essenziale per la sua sopravvivenza, non a caso rientrante in quelle tradizionali disciplinate dal codice della navigazione (art. 521 cod. nav.).
(GG) Al riconoscimento della validità della copertura "K & R" non ostano motivi di ordine pubblico, interno o internazionale. L'approccio eminentemente pragmatico di Lord Rix (retro pag. 6) alla relativa problematica appare ineccepibile anche nell'ottica italiana. La dottrina italiana (50) avverte che nell'espressione "ordine pubblico" il sostantivo e l'aggettivo individuano aree concettuali diversamente decifrabili.
Il nostro legislatore attribuisce alla nozione di ordine pubblico (52) valori diversi a seconda dei settori del diritto (51). Gli autori riconoscono (52) che nel sistema del codice civile l'ordine pubblico, sia quando interviene insieme a norme imperative e al buon costume (artt. 643, 1343, 1354 cod. civ.) sia quando è chiamato ad operare da solo, senza riferimento a ulteriori criteri (art. 1229 cod. civ.) opera sempre come strumento di valutazione della liceità (e quindi della validità) dell'agire negoziale inteso come atto di autoregolamentazione di interessi attribuitigli dai due fondamentali art. 1343 e 1418 cod. civ..
La funzione riservata dal codice civile all'ordine pubblico è dunque quella di segnare il limite all'autonomia negoziale delle parti, in contrapposizione all'ipotesi di negozio contra legem che, contrastando con una norma imperativa, è colpito da nullità, salvo che la legge disponga diversamente (art. 1418 cod. civ.).
Spetta al giudice (53) il controllo giudiziale della liceità della causa, dato il concetto sussidiario di ordine pubblico; la sua nozione è divenuta col tempo più articolata, essendosi estesa oltre alla ristretta cerchia dei valori della persona, della famiglia e delle comunità statale (c.d. "ordine pubblico politico"), alle scelte fondamentali di indirizzo economico (c.d. "ordine pubblico - di ordine e struttura economica") e alla cerchia di interessi collettivi e sociali (c.d. "ordine pubblico di protezione"). Secondo Cass. 20.IV. 1999 n. 4288 (inedita ma citata da Rescigno, Cod. Civ. 2005 sub art. 1393 c.c.) per ordine pubblico si intende il complesso dei principi e dei valori che informano l'organizzazione, politica ed economica della società, in una certa frase della sua evoluzione storica.
Questa concezione riafferma la nozione di ordine pubblico quale limiti all'autonomia dei privati, misurata secondo il criterio della meritevolezza e dell'interesse perseguito dai contraenti (56), costituzionalmente garantito nei suoi principi fondamentali a significare che l'interesse che le parti perseguono – come discende dagli artt. 1322, 1343 e 1418 cod. civ. – non può porsi in contrasto con la legge, l'ordine pubblico e il buon costume.
Al tirare delle somme sembra di dover concludere che, non potendosi attribuire al legislatore del 1991 l'intenzione di vietare (o, comunque, di limitare significativamente) l'assicurazione del rischio di pirateria, essa opera in tutte le componenti tradizionali, così come particolareggiate nei formulari di polizza attualmente in uso, in primis la "K & R", non ostandovi motivi di ordine pubblico né nazionale né internazionale.
XIII – Nelle assicurazioni merci (goods) il rischio di pirateria è coperto dal formulario (A) delle Institute Cargo Clauses (ICC) ed è escluso nei due restanti clausolari.
In caso di cattura di una nave ad opera di pirati, protagonista nelle trattative per la liberazione della spedizione sarà l'armatore rappresentato, nella maggior parte dei caso, dagli emissari degli assicuratori (solitamente londinesi) del rischio "piracy". Pagato il riscatto e ottenuta la liberazione della spedizione, operazione configurante un caso tipico di avaria comune (avaria spesa, effettuata nell'interesse dell'intera spedizione) l'armatore, in mancanza di rilascio spontaneo di garanzia (c.d. average bonds) fornita solitamente dagli assicuratori delle merci, dovrà attivarsi al primo porto (ricorrendo - se del caso - a misure cautelari) e comunque prima di riconsegnare le merci agli aventi diritto, legittimati ai sensi della polizza di carico all'uopo emessa dal vettore marittimo all'imbarco. Nella prassi internazionale i charter-parties e le polizze di carico abitualmente richiamano le Regole di York e Anversa tra le quali campeggia, per importanza, la regola (A) (echeggiata all'art. 469 del cod. nav.) del seguente tenore: "there is a general average act when, and only when, any extraordinary sacrifice or expenditure is intentionally and reasonably made or incurred for the common safety for the purpose of preserving from peril the property involved in a common adventure".
Per legge (art. 561, 3 cod. nav.) le somme dovute per contribuzione alle avarie comuni (art. 469 cod. nav.) sono privilegiate sulle cose caricate, ma il privilegio si estingue se il creditore (art. 564 cod. nav.) non intima opposizione al comandante o non esercita l'azione (attraverso il sequestro conservativo del carico – art. 2769 cod. civ.) entro quindici giorni dalla scaricazione e prima che le cose scaricate siano passate legittimamente a terzi (59). Secondo autorevole dottrina (G. Righetti – Trattato di diritto marittimo – parte I – tomo I, pag. 142) le Regole di York e Anversa costituiscono usi di diritto internazionale aventi pieno valore normativo (T. di Genova 17.1.1941 in Dir. Mar. 1941, 288). Secondo T. di Genova 1.IV.1970 (in Dir. Mar. 1970, 201 – nave "Achilles" Useda S.p.A. c. China National Foreign Trade Transportation Co.) "Il regolamento di avaria comune predisposto in base al Lloyd's Average Bond ha carattere esclusivamente contabile e non è vincolante per le parti. Incombe pertanto alla parte che chiede il contributo liquidato in suo favore da tale regolamento l'onere di provare che i danni sofferti e le avarie incontrate sono effettivamente ammissibili in avaria comune". Negli stessi termini si è espresso il celebre Lord Diplock nel caso "Potoi Chan" [1983] Ll. L. Rep. 2, 381: "As a matter of law, in the absence of any agreement to the contrary, the publication of the average statement settles nothing; it has no other legal effect that as an expression of opinion by a professional man ...".
Anche se la "K & R" attualmente monopolizza l'attenzione dei pratici e costituisce la forma più appropriata di Piracy Special Risk Insurance in caso di assalto piratesco, l'armatore di una nave catturata dai pirati a scopo di riscatto (che non goda della copertura K & R) potrà profittare della copertura dei Rischi di Guerra (R.G.) in cui sia ricompreso il rischio "piracy" (60) qualora l'arrembaggio sia avvenuto lungo le rotte o comunque in acque consentite al singolo assicurato dalla polizza R.G., in base alle comunicazioni provenienti dal Hull War Risks Committee. Va però tenuto presente che, a differenza della K & R, l'ordinaria polizza R.G. è disdettabile dall'assicuratore salvo che venga reintegrata, senza soluzione di continuità, in base alla held covered clause, ad un premio supplementare, comprensibilmente elevato, da convenirsi in base agli aggiornamenti compiuti dall'apposito comitato londinese degli assicuratori R.G.. Essenziale è che la nave sia in classe, debitamente equipaggiata, in regola con le prescrizioni contrattuali e che abbia rispettato i trade limits, oltrepassabili solo se espressamente autorizzati o consentiti.
Nella problematica nascente dalla cattura di una nave assalita dai pirati, un ruolo importante assume la clausola "sue and labour" di cui alla clausola 13 (Duty of the Assured) contenuta nel formulario RO – ITC Hulls (1° ottobre 1983) richiamata anche nel formulario (RG) IWS C-Hulls – 1° ottobre 1983) alla clausola 2 intitolata Incorporation. La pattuizione riflette l'obbligo di salvataggio di cui agli artt. 534 cod. nav. (Obbligo di evitare o diminuire il danno) e 1914 cod. civ. (Obbligo di salvataggio – "L'assicurato deve fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno"). Nelle assicurazioni "corpo" solitamente le sue and labour expenses sono coperte con un massimale pari a quello "corpo" e altrettanto avviene per quanto riguarda l'assicurazione della responsabilità verso terzi.